#LEYLLERAS, crónica de una polémica social anunciada

Por Carolina Botero

Originalmente publicado en Open Business Latinamerica

Siguiendo la tendencia de otras leyes ya en vigor que regulan la exoneración de responsabilidad de las ISP en materia de infracciones de sus usuarios en Internet (que en otros países se han dado a conocer como, Ley de tres avisos, 3 strikes, Ley Hadopi, Ley Sinde, “notificación-retirada”, “notificación-notificación”, etc.) Colombia, a iniciativa del gobierno, presentó al congreso a principios de abril la versión criolla que busca dar cumplimiento a los TLC firmados por el país y perseguir la piratería en línea a través de ese mecanismo, se trata del proyecto de ley 241 “Por el cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en Internet”.

La ley fue presentada por el ministro de Interior Germán Vargas Lleras (de donde los twitteros en redes sociales le dieron el nombre #LeyLleras, en referencia al valor político del segundo apellido que es el del abuelo del ministro) sin ser sometida a un proceso participativo de escrutinio y concertación con sectores civiles lo que habría facilitado su consenso, como al menos lo han intentado en otros países. La ley se soporta en el legítimo interés de los titulares de proteger sus obras, pero como dijimos la justificación de la ley también menciona en posición central cumplir el TLC.

Varios artistas nacionales, acompañaron la radicación del proyecto con amplio despliegue mediático haciendo énfasis en que se iniciaba la cacería a los piratas. El tono y lo que ya  sucedía en otros países hacían fácil predecir lo que sucedería: las redes sociales estallaron en cuestión de días y convirtieron el tema en noticia, se alarmaron los internautas, los jóvenes, todos los que se sintieron etiquetados, criminalizados y sorprendidos por la noticia de un Estado que no consideraba siquiera lo que ya en la red es de sentido común: la tecnología es de copia, compatir es la norma general y no todo uso puede ser catalogado de infracción por que sí.

El gobierno no midió las repercusiones de su discurso en una sociedad que por el cada día mayor acceso a Internet tiene prácticas sociales nuevas, que reivindica equilibrios de derechos que en el mundo de los átomos no es tan común y que va dirigido esencialmente a un segmento de la población que domina nuevas formas de movilización social, su intención está centrada en la protección del derecho de autor. Así lo que se consiguió fue atraer una atención nunca antes vista a un proyecto de ley que claramente dista de ser el que más impacto social pueda tener en nuestro país y que no se calmó con las ofertas tardías de comentar el texto en páginas estáticas.

¿Cuál fue la propuesta del gobierno originalmente?

El proyecto original sigue la estructura de los términos de los TLC firmados en América Latina aunque va más allá de lo allí pedido. El texto planteaba en esencia la exoneración de responsabilidad siempre que se cooperara con los titulares de derecho de autor y la colaboración se materializaba en la adopción de un procedimiento privado de “notificación – retirada” mezclado con un control judicial posterior, la adopción de medidas contractuales y sanción judicial de cancelación del servicio (alojamiento o enrutamiento) a los usuarios “reincidentes”, el suministro de información personal por la ISP para identificación del presunto infractor y la ampliación del tipo penal que busca enfatizar el castigo para quienes suban contenido protegido a Internet y se lucren de ello, incluye además algunas pocas normas que precisan el procedimiento y las consideraciones que debe tener el juez en este sentido.

El proyecto fue elogiado como una medida necesaria para garantizar la subsistencia del sector de producción de contenidos y lo criticamos otros sectores por que aunque podemos reconocer la legitimidad en la protección de los derecho de autor, consideramos que un proyecto como este representa riesgos para los derechos fundamentales de los usuarios de la red. También se ve como una reacción exagerada a un entorno donde la penetración de Internet está apenas en crecimiento y el fantasma de la piratería es todavía un problema esencialmente del mundo análogo.

¿Cómo se convirtió en un tema mediático?

La reacción de los usuarios aprovechando las redes sociales y sus dinámica, fue la de encontrarse en grupos y generar plataformas de diverso tipo que promovían la crítica a lo que consideraron un proyecto repentino y unilateral del gobierno. Una de estas plataformas es RedPaTodos que recoge a personas en torno a las ideas de la libre cultura, de esta iniciativa participo y soy activa impulsora. Otras iniciativas se han desarrollado con objetos similares como la de reivindicar la cocreación (Recrea) y otras buscan directamente atacar la iniciativa por considerarla ilegítima (Anonymous). Las protestas usando ataques que ha hecho anonymous que copian y aprovechan infraestructuras internacionales de redes de simpatizantes, son otro reto que enfrenta el Estado en esta oportunidad y que resulta muy difícil de predecir pues no podemos dejar de pensar que en Colombia los temas de violencia suelen rápidamente polarizarse y se deja de mirar más allá del acto de agravio (por unos y otros).

En relación con lo que son los argumentos del debate, de las críticas al proyecto original se resalta el desconocimiento del papel del juez como garante de derechos fundamentales en un estado de derecho cuando se involucran límites a derechos fundamentales, como es evidente que sucede en este caso. Se denunció entonces que el proyecto de ley propone un procedimiento privado prejudicial “notificación-retirada” que retira el acceso a Internet y a sus contenidos a los usuarios inicialmente a través de una ISP. Incluye un control judicial posterior pero no logra ocultar como se modifica la presunción de inocencia, se arriesga el debido proceso, se pone en riesgo derechos como la libertad de expresión e incluyen cargas excesivas para los “presuntos infractores” tanto en el procedimiento (72 horas para que la ISP cortara el acceso y “un plazo razonable” para que procediera a considerar la restitución esperando una orden judicial del titular) como en las disposiciones contractuales que se sugiere a las ISP incluir.

Se presentaron también objeciones en relación con el derecho a la intimidad puesto que no era claro el alcance de la obligación de entrega de información del presunto usuario infractor que auque estaba mediado por orden judicial no definía a quién o cómo. También se plantearon riesgos frente a la seguridad de los datos personales puesto que se propone la cancelación de cuentas al “reincidente” de la infracción para la ISP (que debe incluir como causal contractual de terminación del servicio) y para el juez que puede imponerla como sanción, tal valoración obliga a la conservación de datos personales ¿por quién?, ¿cuánto tiempo?, ¿cómo?, etc.

También se cuestionaron los efectos prácticos de la norma y en consecuencia la necesidad de la regulación o simplemente la ven como algo que no se aplicará.

Pero, ¿cómo lo recibió el congreso?

El proyecto de ley inició su curso en el congreso con la intención de que sea ley durante 2011. Aunque desde los movimientos de ciudadanos hemos pedido con insistencia que se abran instancias de discusión y concertación más amplias y descentralizadas, sacarlas incluso de Bogotá, ha sido evidente la ausencia de voluntad política en el gobierno y en el congreso para ello.

Insistimos en que el tema no solo era el fondo de la ley sino la oportunidad histórica de construirla con los ciudadanos en Internet y para Internet. Conscientes de que esa opción era algo que hubiera sido posible para el gobierno (que ha tenido experiencias previas) más que para el Congreso apoyamos la propuesta del Senador Romero de una mesa de concertación, pero lo que que se logró fue que se realizaran algunas reuniones informativas con algunos ponentes que esencialmente buscaban  visibilizar las preocupaciones respecto del texto. Hemos vigilado que estas reuniones se transmitieran por streaming (a excepción de la que se realizó exclusivamente con la industria) y se ha hecho labor de veeduría ciudadana a lo que va pasando. Tanto la atención que en redes sociales ha tenido el proyecto, que se ha traducido en un relativo interés mediático, como las dinámicas de participación que se han usado, han generado sorpresa entre los legisladores y gobierno acostumbrados a la apatía ciudadana frente a los procesos legislativos en Colombia. Con el fin de mostrar que este caso sería diferentes hicimos circular una carta abierta para que el Congreso facilitara la transparencia del proceso, carta que consiguió más de 2300 firmas en las 30 horas previas al primer debate del proyecto.

¿Qué ha pasado en el Congreso?

A unos pocos días de finalizar la legislatura, el 14 de junio, el grupo de ponentes liderado por el senador Roy Barreras votó la ponencia para primer debate en la comisión primera del Senado. El nuevo texto mantuvo en esencia la estructura del proyecto original. Se hicieron algunos cambios entre los que cabe resaltar que se delimitó el alcance de la obligación de entrega de información confidencial a petición del juez que se restringe a nombre y domicilio del presunto infractor y se limita a los efectos del proceso correspondiente. También se hace un esfuerzo por equilibrar los plazos del trámite propuesto. Sin embargo, mientras se mantenga un trámite privado prejudicial que ponga en manos de la ISP a través de mecanismos de “notificación- retirada” la posibilidad de cortar acceso a o retirar contenido de Internet consideramos que se está poniendo en riesgo derechos fundamentales de los usuarios especialmente la libertad de expresión.

Se mantienen básicamente las críticas iniciales, que ahora se apoyan también en un reciente informe de la ONU que da cuenta de los riesgos de estas normas basadas en mecanismos de “notificación-retirada” y que apunta también a indicar como “la negación del derecho de acceso a Internet, a modo de sanción, constituye una medida extrema que solo podría estar justificada cuando no existan otras medidas menos restrictivas y siempre que haya sido ordenada por la justicia”.

De los 17 senadores de la comisión primera asistieron al primer debate 10. De ellos el proyecto mereció en este primer debate 7 votos a favor, 3 en contra. El resultado, que implica una derrota de nuestro intento por afectar significativamente el texto de la ley muestra la voluntad política de avanzar que hay, si el proyecto no era aprobado antes del 20 de junio no podría continuar su trámite. El proyecto nos deja en todo caso puntos de optimismo: en los 3 votos negativos hay preocupaciones fuertes incluso constitucionales, 3 de los 7 votos a favor estuvieron condicionados a un análisis más detallado y cambios en el texto y en todo caso uno de los ponentes, el senador Galán, aunque voto por el sí ofreció abrir un espacio en línea para recoger el sentimiento de la gente frente al proyecto y las propuestas de  modificación durante el plazo de receso del Congreso (que va hasta el 20 de julio). Si bienno estoy segura de que el senador Galán entienda la empresa, pues claramente no se está pidiendo un blog de comentarios, es un buen re-comienzo.

La pregunta del millón: ¿qué va a pasar con la polémica #LeyLleras?

El Congreso agotó uno de los 4 debates que debe surtir una ley ordinaria en Colombia. Lo que se espera es que el texto pase los 3 que faltan durante la segunda mitad de este año y lo que nosotros esperamos es que el movimiento ciudadano consiga informar y presionar lo suficiente a los congresistas como para que analicen las diferentes aristas del proyecto y hagan modificaciones sustanciales al texto actual para evitar demandas por constitucionalidad ante la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Pensamos que el equilibrio de los derechos de los usuarios con los de los titulares debe explorarse para el cumplimiento del TLC dentro de la tradición y normas jurídicas del país, como lo indicara la Corte al aprobar el tratado con EEUU, y por ello somos optimistas en que a pesar del afán con que aparentemente se adelantará este trámite (pensemos que una ley de este tipo toma en promedio dos años) podremos demostrar la necesidad de ajustarlo y considerar que Internet tiene un entorno, un ecosistema delicado, que no puede considerarse exclusivamente como un medio de distribución de contenidos protegidos.

Una ley equilibrada es especialmente importante para dar oxígeno a actividades educativas y culturales en la red, pero también para reflexionar sobre nuevos modelos de negocio en los que la idea de “negocios abiertos” se relaciona con la de que las empresas deben ceder frente a la tendencia de cerramiento y aprovechamiento al máximo que hacen del control que permite la propiedad intelectual para potenciar procesos innovativos y aprovecharlos mejor dadas las características de las nuevas tecnologías. Así Chesbrough en su libro “Open Business Models: How to thrive in the New Innovation Landscape” cuando analiza el nuevo entorno tecnológico y sus capacidades a la luz de la innovación afirma que este “modelo de negocio exige que no se protejan todas las ideas con el fin de crear valor agregado para los consumidores y colaboradores”.

La ley que se construye en Colombia probablemente será la segunda aprobada en la región sobre este tema, después de la chilena, ante el fracaso del trámite de la mexicana y punteando frente a la argentina y peruana que se avecinan. Reconociendo el dominio que del congreso tiene el gobierno colombiano sabemos que puede sacar la ley en la línea que desea si esa es su decisión política, y así creemos que el riesgo de que ésta sirva de modelo para nuestra región es cierto. La afirmación se deriva de que en las obligaciones de los TLC en la región se alega que éstos no permiten adoptar una ley como la chilena (al ser el primer TLC firmado en la región es más laxo en varios temas) puesto que los textos acordados con posterioridad incluyen referencias específicas a trámites privados y por tanto, a pesar de los elogios en el informe de la ONU y de que creamos que la chilena es una solución garantista, seguramente ésta no será en la práctica el modelo a seguir, tenemos dudas de si esta quedará “one of a kind”,

Ahora bien, concordamos con el profesor Lorenzo Villegas cuando afirma que en todo caso los términos del TLC colombiano, y de la mayoría de los que se firmaron en la región, tampoco obligan a que el procedimiento sea el retiro del acceso, del contenido o de la cuentas, mediante trámite privado. La consecuencia no puede ser imponer prácticas jurídicas contrarias a las del país, ya lo dijo la Corte cuando analizó el TLC, pero también la francesa que declaró inconstitucional Hadopi en un primer momento.

Creemos que el informe de la ONU debe ser un importante referente para los países en la búsqueda de equilibrios frente a un medio lleno de potencialidades como es Internet, cuya regulación significa una importante responsabilidad para las sociedades que estamos abordándola. Creemos que debemos abandonar las leyes que están siendo usadas como modelo (DMCA, Hadopi, Sinde, etc.) que efectivamente, como afirma la ONU, generan un riesgo para la libertad de expresión, podemos analizar normas más acordes con un estado de derecho respetuoso de los derechos fundamentales en general como las de Chile,  Canadá y Australia, hay muchos caminos para cumplir el TLC pero no todos corresponden a nuestra tradición jurídica ni a los lineamientos de nuestra constitución.