El pasado 16 de abril la Cámara de Representante aprobó en segundo debate el proyecto de ley No. 001 de 2012 sobre excepciones y limitaciones a los derechos de autor –conocido erróneamente como ‘el proyecto sobre parodia’–. Ahora que esta iniciativa llega a la Comisión Primera del Senado y los ponentes se preparan para rendir ponencia de tercer debate, el colectivo RedPaTodos manifiesta lo siguiente:
1. El marco legal colombiano necesita de manera urgente una legislación sobre excepciones y limitaciones para el uso de material de terceros. Esto implica que la ley debe permitir el uso de todo tipo de obras, sin necesidad de autorización del titular, para posibilitar actividades como la remezcla, parodia, reseña y transformación de videos, fotografías, música y textos, tanto en el contexto digital como físico. Igualmente, la regulación debe permitir la adaptación de los contenidos a formatos accesibles.
2. Un régimen de excepciones no va en contravía de los instrumentos internacionales de derechos de autor ni de los tratados bilaterales y multilaterales de los que hace parte Colombia. Al contrario, las excepciones a los derechos de autor tienen tanta importancia como la protección de éstos, y guardan relación estrecha con los propósitos de fomentar la innovación y el desarrollo, difundir la cultura y fortalecer el debate público.
3. El proyecto de ley No. 001 no ofrece un marco adecuado y completo de excepciones y limitaciones. Entre otros puntos, esta iniciativa no tiene una cláusula general de ‘uso justo’, permite únicamente el uso de material protegido con fines de parodia (en detrimento de decenas de fines adicionales), y se olvida de usos igualmente relevantes en el ámbito educativo, académico y de bibliotecas y entidades de archivo. Y si bien durante el trámite se le hicieron ajustes pertinentes al texto en temas relacionados con discapacidad visual, copias temporales o préstamos de bibliotecas, no resuelve el problema de fondo.
4. Aunque reconocemos el interés y disposición de los ponentes del proyecto, consideramos que tener una ley parcial e incompleta sobre excepciones y limitaciones es más grave que no tenerla. En las condiciones actuales el proyecto de ley No. 001 desconoce múltiples manifestaciones de la libertad de expresión y limita el derecho a la educación y el acceso a la cultura, entre otros.
5. El debate sobre excepciones y limitaciones debe darse de manera simultánea con la nueva regulación sobre derechos de autor que viene impulsando el gobierno de manera afanada y poco transparente en el Congreso –particularmente con las ‘Ley Lleras’ que buscan implementar obligaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos–. El derecho de autor es por esencia un sistema de equilibrio entre intereses particulares y colectivos. Por lo tanto, estamos en desacuerdo con un trámite aislado de proyectos de ley como el presente.
6. Solicitamos a la honorable Comisión Primera del Senado de la República que convoque a una audiencia pública con la sociedad civil. En ella RedPaTodos desarrollará estos comentarios e insistirá en la petición de que se archive este proyecto de ley. Igualmente, como lo ha hecho a lo largo del trámite, RedPaTodos remitirá comentarios al articulado y hará seguimiento al debate en el Congreso.
Adjunto a la presente encontrarán los comentarios elaborados en nombre del colectivo a la versión del Proyecto 001/12 de Cámara y Proyecto 242/13 de Senado. Para los efectos que consideren necesarios y cualquier notificación en nombre del colectivo presenta la comunicación Carolina Botero Cabrera, Directora Grupo DIS, Fundación Karisma (pueden comunicarse con nosotros usando el correo carobotero@karisma.org.co o a través del teléfono 2353872 o en la Calle 57#10-24 of 402, Bogotá DC).
Cordialmente,
CAROLINA BOTERO CABRERA
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‘RedPaTodos’ es un colectivo de organizaciones e individuos de la sociedad civil que promueve un uso incluyente de Internet y aboga por un equilibrio entre los derechos de autor y los demás derechos y libertades civiles, www.redpatodos.co.
Texto en PDF
Mayo 14 de 2013
El presente documento fue elaborado por los abogados:
Iván Vargas Chaves, Iván Astwood, Luisa Fernanda Guzmán, Carlos Cortés Corredor, Daniel Ríos en nombre del Colectivo RedPaTodos y
Emmanuel Vargas de la FLIP – Fundación para la Libertad de Prensa – y Carolina Botero Cabrera de la Fundación Karisma
http://redpatodos.co
Comentarios jurídicos al proyecto de ley 001 de 2012 Cámara / 242 de 2013 Senado
RedPaTodos es un colectivo de organizaciones e individuos de la sociedad civil que promueve un uso incluyente de Internet y aboga por un equilibrio entre los derechos de autor y los demás derechos y libertades civiles. En desarrollo de esa labor, hemos venido acompañado el trámite del proyecto de ley No. 001 de 2012-C sobre limitaciones y excepciones al derecho de autor y derechos conexos.
Consideramos que esta iniciativa no ofrece un marco adecuado y completo de excepciones y limitaciones. Entre otros puntos, no contiene una cláusula general de ‘uso justo’, permite únicamente el uso de material protegido con fines de parodia (en detrimento de decenas de fines adicionales), y se olvida de usos igualmente relevantes en el ámbito educativo, académico y de bibliotecas y entidades de archivo.
Si bien durante el trámite se le hicieron ajustes pertinentes al texto en temas relacionados con discapacidad visual, copias temporales o préstamos de bibliotecas, consideramos que no resuelve el problema de fondo. Tener una ley parcial e incompleta sobre excepciones y limitaciones es más grave que no tenerla. En las condiciones actuales el proyecto de ley No. 001 desconoce múltiples manifestaciones de la libertad de expresión y limita el derecho a la educación y el acceso a la cultura, entre otros.
El debate sobre excepciones y limitaciones debe darse de manera simultánea con la nueva regulación sobre derechos de autor que viene impulsando el gobierno de manera afanada y poco transparente en el Congreso –particularmente con las ‘Ley Lleras’ que buscan implementar obligaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos–. El derecho de autor es por esencia un sistema de equilibrio entre intereses particulares y colectivos. Por lo tanto, estamos en desacuerdo con un trámite aislado de proyectos de ley como el presente.
Solicitamos a la honorable Comisión Primera del Senado de la República que convoque a una audiencia pública con la sociedad civil. En ella Redpatodos desarrollará estos comentarios e insistirá en la petición de que se archive este proyecto de ley.
De manera subsidiaria deseamos remitir nuestros comentarios al articulado aprobado en segundo debate en la Cámara de Representantes con el propósito de que se tengan en la siguiente discusión en el Senado de la República. A este documento se suman otros similares que remitimos en agosto y octubre pasados.
Este documento consta entonces de tres partes: en primer lugar, proponemos la inclusión de una cláusula abierta de uso justo; en segundo lugar, planteamos una propuesta de enmiendas y adiciones al articulado aprobado en segundo debate y, por último, hacemos unas consideraciones sobre algunos puntos clave que no están cobijados por este proyecto.
1. La importancia de una cláusula abierta de uso justo
Tal y como señala la ‘Declaración por una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos en el derecho de autor’, promovida por el Instituto Max Planck, las limitaciones y excepciones son el instrumento legal más importante para conciliar los intereses del autor o del titular del derecho de autor con los intereses colectivos e individuales. Éstas se constituyen en la facultad que tienen los países de ajustar el derecho de autor a los intereses de acceso, libertad de expresión, creatividad y apropiación de las obras sujetas, en desarrollo de una política que satisfaga también el interés general.
Organismos internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) o el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), han reconocido que la sociedad necesita excepciones y limitaciones para contar con un sistema balanceado de derecho de autor. En 2009, el APEC adelantó una encuesta comparativa sobre la adopción de estas figuras en diferentes países, y encontró que los desarrollados tienden a tener un amplio número de excepciones y limitaciones en comparación con aquellos en desarrollo. Para esta organización, resulta fundamental que este último grupo de países –entre los que se encuentra Colombia– tenga en cuenta sus necesidades a la hora de adoptar limitaciones y excepciones al sistema de propiedad intelectual. Particularmente, debe garantizar un marco legal que propenda por la ampliación del acceso del conocimiento y la estimulación de la creación.
La consecución de un sistema balanceado de derechos de autor radica en darle la misma relevancia tanto a la garantía de protección para autores y titulares, como al derecho que tienen los ciudadanos, las empresas privadas e instituciones de interés público, para acceder y usar contenidos protegidos. Esto último no solo es democrática y socialmente deseable, sino que tiene la misma relevancia en los instrumentos y acuerdos internacionales que el país busca cumplir a través de distintos proyectos que han sido debatidos en el Congreso.
Como diversas organizaciones lo han manifestado, este equilibrio se concreta en la inclusión de una cláusula abierta de uso justo o ‘fair use’, que ha sido incorporada en países como Filipinas, Japón, Corea, Singapur y Canadá, y que se está debatiendo en Brasil. Esta cláusula abierta no se limita hoy por hoy a regímenes de derecho común, sino que también complementa el sistema legal de países de derecho civil, con lo cual el sistema de excepciones y limitaciones se vuelve híbrido (es la situación de países como Estados Unidos). Es decir, hay tanto un listado de excepciones y limitaciones como una cláusula abierta. En la medida en que su alcance sea razonablemente previsible, este tipo de cláusula tampoco riñe con la regla de los ‘tres pasos’.
En esa línea, sugerimos una adaptación de la cláusula que la red global de académicos afiliada al Program on Information Justice and Intellectual Property de la American University viene trabajando:
CLÁUSULA X. CASOS ESPECIALES. DERECHOS EN RELACIÓN CON EL USO DE OBRAS PROTEGIDAS. Adicionales a los usos cubiertos por las excepciones y limitaciones expresas de la ley colombiana, cualquier uso que promueva objetivos generales, económicos, sociales y culturales no será infractor si su carácter y alcance es apropiado a su propósito y no perjudica injustamente los legítimos intereses del titular de derechos patrimoniales, teniendo en cuenta los legítimos intereses de creadores, usuarios, terceras partes y el público.
2. Cambios propuesto y comentarios al articulado
A continuación hacemos algunos comentarios y propuestas frente al texto aprobado en segundo debate en Cámara de Representantes. En algunos puntos reiteramos consideraciones hechas en documentos previos, tal y como se mencionó anteriormente:
ARTÍCULO 1. Adiciónese un artículo Nuevo 44 A al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “SOBRE DERECHOS DE AUTOR”:
ARTÍCULO 44A. Es permitida la reproducción temporal en forma electrónica a que se refieren los artículos 12 literal a), 166 literal c) y 172 literal a) de la presente Ley que forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red informática entre terceras partes o una utilización permitida de una obra, interpretación o ejecución, o un fonograma.
Este artículo buscaba corregir el error de la Ley 1520 de 2012, declarada inexequible por la Corte Constitucional, la cual no consideró como límites o excepciones las “reproducciones temporales”. Tal omisión genera problemas de tipo técnico, ya que el almacenamiento temporal –caché y buffer– es indispensable para el funcionamiento de Internet. El almacenamiento temporal permite, entre otros, que una página de Internet, o ciertos componentes de ésta, no tenga que cargarse siempre desde el proveedor de servicios de Internet (PSI), sino automática desde el computador del usuario o desde un servidor cercano.
En otras palabras, el almacenamiento o copia temporal no puede constituir una infracción o violación al derecho de autor porque es el resultado de una decisión de diseño y programación para que un recurso sea funcional. Quienes desarrollan el software y el soporte de red no lo hacen con el objeto de que el almacenamiento cree o genere una copia de la obra del autor (parcial o total) para explotarla o lucrarse con ella; lo hacen porque este mecanismo se requiere para garantizar el adecuado funcionamiento del recurso.
Propuesta: el artículo 5 de la Ley 1520 de 2012 extendía la definición de los derechos patrimoniales de autor a “cualquier forma de reproducción de la obra, permanente o temporal, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo su almacenamiento electrónico temporal”. De ser cierto que el gobierno desea presentar nuevamente el mismo texto, deberá tener en cuenta –entre otras consideraciones– este punto.
Propuesta: teniendo en cuenta el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1520 (Sentencia C-011 de 2013), sugerimos que se retire este artículo del proyecto. De lo contrario, proponemos una de dos opciones:
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Incluir un artículo donde se indique que, “cualquier extensión del derecho protegido a los titulares de derechos patrimoniales que incluya el almacenamiento o copia temporal no incluye actos de reproducción provisional que sean transitorios o accesorios y una parte integral y esencial de un proceso tecnológico”.
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Incluir dentro de las excepciones y limitaciones un artículo como el previsto en la Unión Europea: “Los actos de reproducción temporales que están integrados en un proceso tecnológico para permitir la transmisión a una red o permiten el uso legal de una obra protegida, incluyendo actos que permiten la búsqueda en redes y la operación efectiva de sistemas de transmisión digital”.
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ARTICULO 2. Adiciónese un artículo Nuevo 44 B al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “SOBRE DERECHOS DE AUTOR”:
ARTICULO 44B. Es lícita la reproducción, comunicación pública, distribución, traducción, adaptación o transformación de las obras literarias o artísticas, o prestaciones protegidas por los derechos conexos, sin fines de lucro, en lengua de señas, en braille o en los modos, medios y formatos idóneos elegidos por las personas con discapacidad visual y auditiva; con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras o prestaciones así utilizadas.
Los actos permitidos por este literal se limitan exclusivamente a los fines directamente considerados con la discapacidad, y sólo podrán realizarse en la medida en que esta lo exija.
Parágrafo. No se aplicará la exención de pago de los Derechos de Autor en la reproducción, comunicación pública, distribución, traducción, adaptación o transformación de las obras literarias o artísticas que se hubieren editado originalmente en lengua de señas, en braille o en los modos, medios y formatos idóneos para personas con discapacidad visual y auditiva y que se hallen comercialmente disponibles.
Reiterando nuestra posición inicial, consideramos que el enfoque de esta excepción debe ser el de garantizar el derecho fundamental a la información, reconocido expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y en instrumentos internacionales ratificados por nuestro país e incorporados a nuestra legislación interna como parte del bloque de constitucionalidad. Esta excepción es necesaria para garantizar que las personas con discapacidad y en concreto las personas ciegas y con baja visión, ejerzan su derecho fundamental a la información de manera autónoma e independiente por sí mismas y en términos de igualdad respecto de las personas que no se encuentran en situación de discapacidad, en consonancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por Colombia en 2011.
Por otra parte, al hacer mención de las obras sobre las cuales aplicarían los actos cubiertos dentro de la excepción y limitación, el artículo enuncia disyuntivamente las obras literarias “o” artísticas, con lo cual se excluyen las obras científicas. El artículo segundo del Convenio de Berna establece que el término “obras literarias y artísticas” (se subraya) comprende todas las producciones en el campo literario, científico y artístico. Por lo anterior, el artículo debería acomodar su redacción en concordancia con este tratado internacional.
Propuesta: en este punto reiteramos la sugerencia general de escuchar a las comunidades –hecha para este caso también por CONALIVI–, especialmente al tratarse de personas en situación de discapacidad. Esta discusión debe propender también por conciliar este artículo con los aspectos que introduce el proyecto de ley 138 de 2012, presentado por el Senador Juan Manuel Galán.
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ARTICULO 3º. Adiciónese un artículo Nuevo 44C al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “SOBRE DERECHOS DE AUTOR”:
ARTICULO 44C. Es permitido el préstamo por una biblioteca, de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, fonogramas o señales fijadas, siempre que figuren en sus colecciones y hayan sido lícitamente adquiridos.
Lo anterior, siempre que no tengan como propósito fines de lucro.
Este artículo, modificado en parte gracias a los comentarios de los representantes de las bibliotecas, refleja mucho mejor las necesidades frente al préstamo de material. Vemos necesaria esta excepción para que las bibliotecas dejen de ser consideradas, bajo la óptica de los derechos de autor, como elementos piratas dentro de nuestra sociedad. En esa medida, la excepción debe hacerse extensiva a las entidades de archivo, ya que cumplen el mismo fin cultural y democrático que las bibliotecas.
Propuesta: que se incluya la palabra ‘archivo’ en el texto de la siguiente manera: “Es permitido el préstamo por una biblioteca o archivo, de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, fonogramas o señales fijadas, siempre que figuren en sus colecciones y hayan sido lícitamente adquiridos (…)” (se subraya).
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ARTICULO 4º. Adiciónese un artículo Nuevo 44D al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “SOBRE DERECHOS DE AUTOR”:
ARTICULO 44D. Es permitida la transformación de obras artísticas o literarias divulgadas, siempre que se realice con fines de parodia y no implique riesgo de confusión con la obra originaria, no se afecte el derecho moral de integridad del autor, ni tampoco se cause un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor o se afecte la normal explotación de la obra originaria.
La evaluación de este aparte debe prestar especial atención al marco constitucional sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión. Reafirmando lo establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha dicho que este derecho puede ser objeto de limitaciones siempre y cuando se trate de “responsabilidades ulteriores fijadas por la ley y necesarias para garantizar los derechos y la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la moral pública”. Cualquier restricción debe perseguir, además, un fin democrático legítimo y ser proporcional e idónea para alcanzarlo. Este precedente se conoce como la prueba tripartita.
Incluir la parodia dentro de las excepciones y limitaciones al derecho de autor es, sin duda, una protección de la libertad de expresión. La parodia es una recreación y reinterpretación subjetiva de todo tipo de expresiones –muchas de ellas de interés público–, y se diferencia radicalmente de la copia porque no busca suplantar la expresión de la que se deriva. En el caso de la obra, quien parodia requiere que aquella sea reconocida para que ésta cumpla su objeto. La parodia se debe a la obra original, sin ella no podría existir.
En ese sentido, es positivo que la versión aprobada en segundo debate haya eliminado una definición restringida y subjetiva de la ‘parodia’, lo cual parecía ir en contravía de la Constitución y los tratados internacionales. No obstante, este artículo sigue excluyendo otras expresiones fundamentales en una sociedad democrática –como son la sátira, la caricatura o la crítica–, que para llevarse a cabo requieren también de la transformación de obras artísticas o literarias y que, por lo tanto, deben gozar también de un régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor. Es a través de este tipo de garantías que se concreta el derecho a la libertad de expresión.
La ley chilena, por ejemplo, desarrolla esta idea de la siguiente manera:
Ley 17.336 de 1970 (modificada por la Ley 20.435 de 2010):
Artículo 71 P. Será lícita la sátira o parodia que constituye un aporte artístico que lo diferencia de la obra a que se refiere, a su interpretación o a la caracterización de su intérprete.
Artículo 71 Q. Es lícito el uso incidental y excepcional de una obra protegida con el propósito de crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o de investigación, siempre que dicha utilización no constituya una explotación encubierta de la obra protegida. La excepción establecida en este artículo no es aplicable a obras audiovisuales de carácter documental.
Por otro lado, aunque la redacción del artículo 4 del proyecto bajo estudio tiene el propósito de incorporar la ‘regla de los tres pasos’, esta norma no puede desconocer la ‘prueba tripartita’ de libertad de expresión cuyo rango es constitucional. Esto podría suceder si, asumiendo una interpretación amplia de lo que se entiende por “legítimos intereses del autor” o “normal explotación de la obra originaria”, un autor o titular de un derecho de autor quisiera restringir una crítica fuerte –ya sea mediante una sátira o parodia– hecha al amparo de lo que esta norma dispone.
Propuesta: siguiendo estas consideraciones, proponemos que el texto se modifique en los siguientes términos: “Es permitida la transformación de obras artísticas o literarias divulgadas con fines de parodia, sátira, caricatura, reseña o crítica pública, que no implique riesgo de confusión con la obra originaria”.
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Artículo 5°. Adiciónese un artículo Nuevo 44E al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “SOBRE DERECHOS DE AUTOR”:
Artículo 44 E. Es permitido realizar la ejecución pública de obras en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre la entrada ni tenga ningún fin lucrativo directo o indirecto y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución, padres o tutores de los alumnos y otras personas directamente vinculadas con actividades de la institución.
Como hemos afirmado con antelación, esta excepción ya existe en la ley colombiana desde 1993 con unas diferencias mínimas frente a esta propuesta. El artículo 22 de la Decisión 351/1993 de la Comunidad Andina de Naciones se refiere a “realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza”. Es decir, se quitó “la representación” y se agregó “pública” a “ejecución”.
Sin embargo, se debería aprovechar esta oportunidad para incluir las bibliotecas y entidades de archivo, que al igual que las instituciones de enseñanza desarrollan actividades educativas y culturales sin ánimo de lucro, en el mismo sentido de la excepción propuesta.
Propuesta: que el texto del artículo comience de la siguiente manera: “Es permitido realizar la ejecución pública de obras en el curso de las actividades de una institución de enseñanza, biblioteca o archivo, por el personal y los estudiantes de tal institución (…)” (se subraya).
3. Puntos clave que no aborda el proyecto
Para terminar es importante aclarar que el actual catálogo de excepciones y limitaciones de la ley colombiana, complementado incluso con las que se proponen en este proyecto de ley, no incluyen una serie de categorías presentes en la legislación comparada. A continuación mencionamos algunos ejemplos, lo cual implica que no se trata de una lista exhaustiva:
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Archivo, preservación y acceso a los materiales en poder de las bibliotecas, institutos educativos, museos y archivos. Esto va más allá de la copia de preservación y del tradicional préstamo análogo (como aparece en la Directiva de la Unión Europea 2001/29/EC art. 5 (2)(c) y 5(3)(n)).
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Usos intermedios a través de los cuales cualquier producto creado a partir de dicho uso no es por sí mismo el objeto principal de la nueva obra, incluyendo, por ejemplo, la digitalización que permite hacer minería de datos, estudios de encriptación o análisis computacional (una norma de este tipo se encuentra en la Ley Brasileña No. 9.610 of Feb. 19, 1998 art 46 (III)).
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La comunicación pública o representación de una obra en el entorno familiar, o en un grupo con relaciones personales entre ellos, o para un grupo de estudiantes en una institución de educación o biblioteca (esto ya existe en legislaciones de Paraguay, Polonia, Brasil o Egipto).
Por no tratarse del propósito de este documento, nos limitamos simplemente a enunciar estas excepciones y limitaciones. El punto relevante que queremos subrayar es que hace falta una reforma debatida y rigurosa que permita implementar un marco legal balanceado en materia de derechos de autor, especialmente en el entorno digital. El proyecto de ley No. 001 de 2012 no cumple esa función.
