El presente documento fue elaborado por los abogados Carlos Cortés Castillo, Laura Victoria Pérez, Iván Astwood, Luisa Guzmán, Daniel Ríos, Germán Realpe, Carolina Botero, Emmanuel Vargas y la Fundación Karisma junto con la Fundación para la Libertad de Prensa, con el apoyo de Internews y el Open Society Justice Initiative en nombre del Colectivo RedPaTodos.
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‘RedPaTodos’ es un colectivo de organizaciones e individuos de la sociedad civil que promueve un uso incluyente de Internet, aboga por un equilibrio entre los derechos de autor y los demás derechos y libertades civiles.
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Cuando se inició la discusión del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, la realidad era diferente a la actual. Internet no había logrado los alcances que tiene hoy, ni la tecnología permitía usar, editar y compartir contenidos como ahora. Actualmente, los avances del entorno digital son innegables. Organismos internacionales y diferentes naciones lo han reconocido. Un ejemplo de esto es lo plasmado en la declaración conjunta de los relatores de libertad de expresión de la CIDH, la ONU, la OSCE y la CADHP, en la que se destaca “el carácter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a información y fomenta el pluralismo y la divulgación de información.”
La experiencia previa con las anteriores propuestas normativas sobre el TLC con Estados Unidos ha demostrado que hay aspectos que pueden ser bastante conflictivos con los intereses de la ciudadanía y el libre desarrollo de internet. Además de esto, se debe resaltar que el trabajo conjunto de legisladores, gobierno y ciudadanía es la forma en que se deben crear pautas y reglas del juego de la sociedad de la información y el conocimiento.
Por esta razón es importante dar un diálogo sobre el articulado propuesto para la construcción de una ley que cumpla los compromisos adquiridos con Estados Unidos y se adapte a las garantías de nuestra constitución. Como punto de partida para esto presentamos las siguientes propuestas de modificación al articulado.
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Artículo 1. El artículo 8° la Ley 23 de 1982 quedará así: “Artículo 8°. Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…) Lucro. Ganancia o provecho que se saca de algo (…)”.
El lucro al que se refieren las normas de propiedad intelectual no corresponde a una definición general del término, como propone el proyecto, sino a aquella que denota un claro y específico alcance comercial. Así sucede en el propio Tratado de Libre Comercio, que se refiere al lucro como la “ventaja comercial o ganancia financiera privada”1. Es decir, no se entiende por lucro la “ganancia o provecho que se saca de algo”.
Los tratados internacionales suscritos por Colombia incluyen dos definiciones de ‘lucro’.2 Una que se aplica en el contexto de los bienes materiales y otra que tiene su alcance cuando se trata de bienes inmateriales –aquellos protegidos a través de la propiedad intelectual–. Estas definiciones calificadas evitan el riesgo de crear, por vía judicial o legal, categorías arbitrarias que contradicen el propósito legítimo de la regulación. En el caso de los derechos de autor, entender el lucro como cualquier ganancia o provecho podría perjudicar actividades no comerciales y externas al mercado que reportan un beneficio individual o colectivo. Igualmente, el concepto riguroso de ‘lucro’ es fundamental para distinguir y proteger los usos permitidos de material de terceros sin autorización de éstos. Es decir, constituye un elemento esencial del régimen de excepciones y limitaciones.
Finalmente, no existe en el TLC ninguna obligación para definir el ‘lucro’ en la forma como aparece en este artículo.
Propuesta: Retirar la definición de lucro e iniciar una discusión con la sociedad colombiana precisamente para desarrollar excepciones y limitaciones que abran espacios de uso no comercial.
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Artículo 2. Adiciónese al artículo 10 de la Ley 23 de 1982 el siguiente inciso: “En todo proceso relativo al derecho de autor y los derechos conexos, y ante cualquier jurisdicción se presumirá, en ausencia de prueba en contrario, que la persona natural o jurídica cuyo nombre es indicado de la manera usual, es el titular de los derechos de la obra, interpretación o ejecución o fonograma. También se presume que, en ausencia de prueba en contrario, el derecho de autor o derecho conexo subsiste en relación con la obra, interpretación o ejecución o fonograma”.
La presunción de titularidad que se argumenta en la expresión “manera usual” en el proyecto de ley no es clara ni realista a la luz de la distribución de contenidos en internet. Frecuentemente los contenidos que se intercambian en Internet no tienen una relación unívoca entre una titular y una obra, o dicho contenido puede ser compartido con diferentes nombres o a lo largo de diferentes versiones. Estas dinámicas permiten cambiar de titular fácilmente, lo cual potencia tanto el número de creadores como de obras.
En estos términos el artículo riñe además con una cláusula de uso justo, cuyo reconocimiento es de vital importancia, reconocida como un derecho de los usuarios en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. De acuerdo a ésta, las obras pueden ser remezcladas o modificadas en aras de la innovación y la creatividad.
Propuesta: Que se añada la siguiente oración en la parte final del artículo: “Ninguna de estas presunciones se aplicará en detrimento de los usos justos y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, reconocidos en la legislación vigente”.
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Artículo 4. El artículo 12 de la Ley 23 de 1982 quedará así: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen sobre las obras literarias y artísticas el derecho exclusivo de autorizar, o prohibir: a) La reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica (…)”.
La ampliación del alcance del derecho exclusivo de reproducción al “almacenamiento temporal en forma electrónica” sin que a su turno se genere una excepción para permitir que esto suceda en los usos tecnológicos normales, como los que hacen los prestadores de servicio para que Internet funcione (memoria caché), ilegaliza las industrias y a los usuarios de Internet.
El gobierno intentó abordar esta situación a través del Proyecto 001-C de 2012 (‘Ley Lleras 3’ o ‘Ley Parodia’), que abordaba el vacío de la ley 1520 por medio de una excepción de este tipo, que fue ampliamente discutida en su oportunidad por la Cámara de Comercio Electrónico. No se explica que presenten nuevamente esta normatividad sin ofrecer el punto de equilibrio necesario.
El almacenamiento o copia temporal no puede ser una infracción o violación al derecho de autor en forma generalizada. Esto porque es el resultado de una decisión de diseño y programación para que un recurso sea funcional. Quienes desarrollan el software y el soporte de red no tienen como fin que el almacenamiento cree o genere una copia de la obra del autor (parcial o total) con fines de lucro o explotación; lo hacen porque este mecanismo se requiere para garantizar el adecuado funcionamiento del recurso. Se debe incluir una provisión que excluya la aplicación de este literal para los actos de reproducción provisional transitorios o accesorios que forman parte integral y esencial de un proceso tecnológico, tal y como lo sugiere la Asociación para la Industria de las Comunicaciones y las Computadoras (Computers and Communications Industry Association - CCIA) en el Acuerdo de Asociación Trans-Pacífico (Trans-Pacific Partnership Agreement)
Propuesta: Que se modifique el literal ‘a’ de la siguiente forma: “La reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica en aquellos casos que no constituyen actos de reproducción provisional transitorios o accesorios que formen parte integral y esencial de un proceso tecnológico”.
Adicionalmente, como trataba de hacerlo el Proyecto de ley 001 de 2012, se requiere una excepción que claramente establezca la posibilidad de copias temporales, como la que se encuentra en la Unión Europea: “Están permitidos los actos de reproducción temporales que están integrados en un proceso tecnológico para permitir la transmisión a una red o permiten el uso legal de una obra protegida, incluyendo actos que permiten la búsqueda en redes y la operación efectiva de sistemas de transmisión digital”.
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Artículo 5. El artículo 27 de la Ley 23 de 1982, quedará así: “En todos los casos en que una obra literaria o artística tenga por titular una persona jurídica, el plazo de protección será de 70 años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra.
Si dentro de los 50 años siguientes a la creación de la obra no ha existido publicación autorizada, el plazo de protección será de 70 años a partir del final del año calendario de la creación de la obra”.
Artículo 14. Las disposiciones de los artículos anteriores se aplicarán a todas las obras, interpretaciones, ejecuciones, fonogramas y emisiones de organismos de radiodifusión que, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley no hayan pasado al dominio público.
El artículo 5 extiende por 20 años más el monopolio de la explotación de los derechos patrimoniales por parte de los titulares. Esta extensión sólo favorece a las compañías que detentan la explotación de obras comerciales, aquellas cuyo ingreso al dominio público conlleva una reducción de sus beneficios y arrastra con esa expectativa a la gran mayoría de producciones interesantes que con el paso del tiempo quedan enterradas y con poca probabilidad de revivir. La constante extensión del plazo de protección privilegia exclusivamente intereses particulares de obras altamente comerciales pero, además, olvida que la reversión de los derechos exclusivos a la sociedad es algo justificado por sí mismo.
El sistema de protección de derechos de autor norteamericano está en este momento en revisión preliminar en el Committee on the Judiciary del Congreso. Figuras como María Pallante, actual registradora de Derecho de Autor, que podría ser el equivalente al director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, han dicho que es necesario revisar los plazos de protección porque son muy extensos.3 Desde el punto de la agenda comercial del país –que es la que en últimas anima este proyecto de ley– parece contradictorio ir en la dirección opuesto a la de nuestro socio comercial.
En Colombia esta modificación supondrá el cambio de 50 a 70 años para la protección de los derechos patrimoniales de autor para obras cuyos titulares sean personas jurídicas; es decir, la inmensa mayoría las grandes editoriales o discográficas, pero también la producción del Estado que es pagada con los recursos públicos.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien se reconoce que el derecho de autor es importante, se está posicionando por encima de otros derechos que tienen un rango igual y superior, como son el derecho a la igualdad, las libertades informativas y el acceso a la cultura. El autor debe modificar su postura y comprender que es un creador de conocimiento. Este último ha sido el producto de su acceso a la cultura. Cuando el autor realiza una obra, debe entender que esta no es solo suya y todos deberían tener acceso a ella.
Reconocemos que en esta disposición hay una ventaja: establecer plazos para obras publicadas e inéditas disminuye la incertidumbre que actualmente puede estar generando nuevas obras huérfanas.
Propuesta: Que se elimine el artículo 5. En su defecto, que se modifique de la siguiente forma: “En los casos posteriores a la vigencia de esta ley en los que el titular de una obra literaria o artística tenga por titular una persona jurídica, el plazo de protección será de 70 años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra. Si dentro de los 50 años siguientes a la creación de la obra no ha existido publicación autorizada, el plazo de protección será de 70 años a partir del final del año calendario de la creación de la obra”.
Que el artículo 14 se modifique de la siguiente forma: “Las disposiciones de los artículos anteriores se aplicarán de forma ultractiva”.
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Artículo 10. Limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos. Las limitaciones y excepciones que se establezcan en la legislación nacional en materia de derecho de autor y derechos conexos, se circunscribirán a aquellos casos especiales que no atenten contra la normal explotación de las obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones radiodifundidas y no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.
El artículo propuesto establece una modalidad excesivamente restrictiva de la regla de los tres pasos, contraria a la que se encuentra en nuestro ordenamiento en la Decisión Andina 351.
La norma Andina, que es norma supranacional y de efectos inmediatos, establece que los países miembros pueden incorporar excepciones y limitaciones al derecho de autor cuando se dé una de las condiciones establecidas en la regla de los tres pasos y no cuando se den las tres condiciones de manera simultánea. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 1998. Una interpretación restrictiva con un test acumulativo va, además, en contravía de la necesidad de flexibilidad y dinamismo para desarrollar el entorno tecnológico en un mundo cambiante.
Adoptar la regla de los tres pasos para cumplir con el TLC debe incluir también la incorporación de una cláusula abierta al estilo fair use o ‘uso justo’ como la que tiene nuestro socio comercial. Tal y como señala la ‘Declaración por una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos en el derecho de autor’, promovida por el Instituto Max Planck (Institución educativa alemana de mayor reconocimiento en el área de la propiedad intelectual), las limitaciones y excepciones son fundamentales para conciliar los intereses protegidos por los derechos de autor con los colectivos e individuales. Éstas se constituyen en la facultad que tienen los países de ajustar el derecho de autor a los intereses de acceso, libertad de expresión, creatividad y apropiación de las obras sujetas, en desarrollo de una política que satisfaga también el interés general.
Organismos internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) o el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), han reconocido que la sociedad necesita excepciones y limitaciones para contar con un sistema balanceado de derecho de autor. En 2009, el APEC adelantó una encuesta comparativa sobre la adopción de estas figuras en diferentes países y encontró que los desarrollados tienden a tener un amplio número de excepciones y limitaciones en comparación con aquellos en desarrollo. Para esta organización, resulta fundamental que este último grupo de países –entre los que se encuentra Colombia– tenga en cuenta sus necesidades a la hora de adoptar limitaciones y excepciones al sistema de propiedad intelectual. Particularmente, debe garantizar un marco legal que propenda por la ampliación del acceso del conocimiento y la estimulación de la creación.
Como diversas organizaciones lo han manifestado, este equilibrio se concreta en la inclusión de una cláusula abierta de uso justo o ‘fair use’, que ha sido incorporada en países como Filipinas, Japón, Corea, Singapur y Canadá, y que se está debatiendo en Brasil.
Esta cláusula abierta no se limita a regímenes de derecho común, también complementa el sistema legal de países de derecho civil, con lo que se obtiene un sistema híbrido (situación de países como EE.UU.). Es decir, un listado de excepciones y limitaciones y una cláusula abierta. En la medida en que su alcance sea razonablemente previsible, este tipo de cláusula tampoco riñe con la regla de ‘los tres pasos’.
Propuesta: El artículo debe suprimirse, ya que se encuentra en la Decisión 351. En su lugar, debe incluirse una cláusula abierta sobre usos y excepciones, como la siguiente (más adelante, planteamos un listado específico de excepciones):
Limitaciones y excepciones al derecho de autor y derechos conexos. El uso justo de una obra no constituirá una violación de los derechos patrimoniales sobre la obra. Para determinar si la explotación de la obra cumple con las excepciones y limitaciones señaladas por la ley o con las condiciones uso justo, se tendrán en cuenta las circunstancias de uso de la obra y, en particular, los siguientes factores:
1. Los objetivos y la naturaleza de la explotación, incluyendo si dicha explotación es de naturaleza comercial o para fines educativos y no lucrativos.
2. La cantidad y la importancia de la parte explotada en relación con la obra en su conjunto.
3. El efecto de la explotación en el valor de mercado actual y potencial de la obra.
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Artículo 11: Derecho de retransmisión. No obstante las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos previstos en la legislación nacional sobre derecho de autor y derechos conexos, no se permite la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite sin la autorización del titular o titulares del derecho del contenido de la señal y, si es del caso, de la señal.
En la exposición de motivos no se encuentra una justificación suficiente de este artículo. Su alcance está en contravía del ordenamiento colombiano, según el cual ninguna de las prerrogativas de los autores y titulares puede estar exenta de las excepciones y limitaciones; cuando un uso se hace en ese marco no es necesaria la autorización del titular.
Esta norma busca proteger la inversión de los que producen televisión o transmiten por este medio diversos espectáculos (por ejemplo, conciertos, grandes eventos deportivos, etc.). Este interés es legítimo en principio. No obstante choca con el entorno tecnológico, en el cual hay una convergencia de medios que dificulta definir con precisión la expresión ‘señal de televisión’ y plantea el despropósito de una inmunidad al sistema de equilibrios de derecho de autor con otros derechos fundamentales. Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que en la práctica no se está protegiendo intereses de autores sino de las industrias.
Bajo el texto propuesto, al establecerse la expresión “no obstante” se dejan de lado espacios válidos para el uso de retransmisiones sin autorización por parte del autor y de esta manera se plantean vulneraciones graves a derechos fundamentales y a la institucionalidad como las siguientes:
Se limita el acceso a la educación, el cual es un derecho protegido dentro de las excepciones y limitaciones establecidas en la Ley 23 de 1982 y la Decisión 351 de 1993. De esta forma, por ejemplo, una retransmisión de una emisión terrestre para el uso educativo se podrá considerar como uso fraudulento.
Se limita el acceso a la cultura en sectores donde el acceso a las señales de televisión es difícil a través de los medios tradicionales.
Se va en contravía de la obligación de los Estados de favorecer el acceso a de todos a los resultados de la investigación científica, tal y como se indica en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que “toda persona tiene derecho a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten” cuya protección es reiterada por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La norma, a primera vista, puede desencadenar en una limitación a la libertad de expresión por medio de censura previa: Se establece la prohibición tajante de las retransmisiones de señales de televisión por internet. No se observa si la interrupción de este tipo de actividades deberá ser ordenada por un juez ni los criterios a los que obedecería. Las restricciones a la libertad de expresión solo se pueden dar por medio de sanciones ulteriores, las cuales, como se mencionó anteriormente, deben cumplir con los siguientes requisitos: i. La legalidad de la medida, ii. Que esta persiga un fin legítimo, iii. Que cumpla un juicio de necesidad y proporcionalidad.
Como fue advertido incluso por profesores especialistas en propiedad intelectual de Estados Unidos, la norma tiene efectos anómalos y resulta desproporcionada al punto de que el estándar colombiano no se aplica de la misma manera en ese país. En la norma de nuestro par comercial no hay ese tipo de inmunidades para el derecho de autor porque precisamente serían consideradas inconstitucionales.
Propuesta: Que se elimine el artículo. En su defecto, que se modifique en los siguientes términos: “Sin perjuicio de las limitaciones y excepciones existentes para los derechos exclusivos previstos en la legislación nacional sobre derecho de autor y derechos conexos, no se permite la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite sin la autorización del titular o titulares del derecho del contenido de la señal y, si es del caso, de la señal”.
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Artículo 12. Medidas tecnológicas. Independientemente de que concurra una infracción al derecho de autor o a los derechos conexos, incurrirá en responsabilidad civil y deberá indemnizar los perjuicios que ocasione quien realice cualquiera de las siguientes conductas (…).
Artículo 13. Excepciones a la protección de las medidas tecnológicas. Las siguientes son excepciones a la responsabilidad consagrada en los literales a) y b) del artículo anterior y será aplicada en consonancia con los parágrafos de este artículo (…).
Las Medidas de Protección Tecnológica (MPT) se incorporaron a la legislación norteamericana en 1998, cuando apenas comenzaba a masificarse el uso del correo electrónico y no existían dispositivos como tabletas o reproductores de MP3. Hoy, casi 15 años después, la mayoría de expertos y académicos norteamericanos coincide en señalar que las MPT son ineficientes para combatir la piratería en línea y peor aún, restringen la innovación y el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y la privacidad, de los ciudadanos.4 Por cuenta de las MPT se han visto afectados los sistemas de compatibilidad en aplicaciones de seguridad, la investigación científica, los mercados de partes de dispositivos (como los cartuchos de impresoras) y la divulgación de críticas y análisis de productos comerciales.
Un antecedente de este tipo tendría que bastar para que el gobierno revisara la pertinencia de los artículos sobre MPT en el presente proyecto de ley, más allá de que hagan parte de obligaciones adquiridas en el TLC. En cualquier caso, no debe introducir estas disposiciones de manera desbalanceada o en condiciones más gravosas de lo que requiere el acuerdo comercial.
Concretamente, el literal ‘a’ del artículo 12 amplía la restricción a la elusión de medidas tecnológicas mucho más allá de lo que dispone el TLC y la ley norteamericana, al considerar que incurre en responsabilidad quien “sin autorización eluda las medidas tecnológicas efectivas impuestas para controlar el acceso o los usos no autorizados de las obras (…)” (se subraya). Basado en el Digital Millenium Copyright Act, el TLC solo se refiere al ‘acceso’ –jamás a los ‘usos’–, lo cual en su momento fue consciente y deliberadamente omitido en las discusiones en el Congreso norteamericano.5
Esto se explica en que debe haber un espacio para permitir que el individuo haga usos de las obras en su esfera privada o de manera pública con sujeción a las excepciones y limitaciones legales. En esa medida, no le corresponde a una tecnología regular los usos ‘autorizados’.
Sin el ánimo de hacer un análisis exhaustivo de todo el artículo –que es a todas luces inconveniente para el interés público– a continuación se señalan otros de sus principales problemas:
Al abrir la posibilidad de que la autoridad administrativa intervenga en el diseño o selección de un producto de consumo electrónico (parágrafo del artículo 12), se desconoce el deber de neutralidad tecnológica estipulado en la Ley 1341 de 2009.
Al estipular causales restringidas para ingeniería inversa se da el carácter de ilegalidad a acciones legítimas para crear programas y aplicaciones digitales. Estas acciones pueden hacer parte, incluso, de proyectos financiados por el propio gobierno, como es el caso de ‘Apps.co’ –la iniciativa de emprendimiento TIC lanzado por el Ministerio de esa rama–.
Al omitir excepciones para actividades de investigación judicial e inteligencia se está cercenando la posibilidad de que los jueces y las autoridades competentes combatan –dentro del marco legal y con el apoyo de la tecnología– el delito.
Al abstenerse de reconocer unas causales de uso justo para elusión de MPT, se está afectando por vía indirecta el cabal ejercicio de aquellas causales relacionadas con el uso legítimo de material protegido por derechos de autor y derechos conexos.
Al abstenerse de incluir un proceso administrativo para que se revise el listado de tecnologías y procedimientos para usos legítimos de elusión de medidas tecnológicas, el gobierno inhibe el desarrollo y la innovación tecnológica en el país, desconoce el deber de neutralidad tecnológica y pasa por alto un factor de equilibrio incluido en la legislación norteamericana en que se basa el TLC en esta materia. Una manera de subsanar esta omisión sería incluir expresamente esa facultad y darle esa función a la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual
Propuesta: Que se eliminen del proyecto de ley los artículos 12 y 13 y, en su lugar, se convoque a un grupo de expertos para analizar la pertinencia de las MPT a la luz del estado del entorno digital en el año 2013. En cualquier caso, que se elimine la palabra “usos” del literal ‘a’ del artículo 12, y se tengan en cuenta las omisiones señaladas para enmendar el proyecto de ley. Adicionalmente, que el literal ‘g’ del artículo 3 se modifique en los siguientes términos:
“Elusión de medidas de protección tecnológica para uso personal, usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, en una clase particular de obras determinadas por la ley y teniendo en cuenta la existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infractores. El Gobierno Nacional, a través de la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual, definirá para intervalos de tres años la elusión de medidas tecnológicas para uso personal, los usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas. Para esto, La Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual definirá en su reglamento un procedimiento administrativo en el que participará con voz y voto al menos un representante de la sociedad civil vinculado a los temas de derechos de autor y derechos conexos, y al término del cual se expedirá la lista de usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, en una clase particular de obras determinadas por la ley, para los siguientes tres años.
Para la expedición de la lista trianual de usos no infractores, la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual deberá fundamentarse en uno o varios de los siguientes criterios:
1. La elusión de la medida tecnológica para el uso personal;
2. La disponibilidad de uso de copias protegidas;
3. El impacto del uso de la medida de protección tecnológica aplicada al derecho de autor en el cubrimiento de los medios de comunicación, el ejercicio de la opinión pública y libertad de expresión, la enseñanza, la academia, o la investigación;
4. El impacto del no uso de la medidas de protección tecnológica aplicadas al derecho de autor en el mercado;
5. Las que la Comisión considere apropiadas para el respeto de los derechos fundamentales y el bloque de constitucionalidad”.
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Artículo 15. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política, las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales y las autoridades judiciales competentes para resolver los procesos de infracción en materia de derecho de autor y/o derechos conexos, estarán facultadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier información que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infracción, así como de los medios o instrumentos de producción o canales de distribución utilizados para ello.
En el trámite del proyecto de ley 241 de 2011, la denominada ‘Ley Lleras’, se indicó que la entrega de información personal debe ser restringida a jueces en el contexto de un proceso judicial. Otorgar esta facultad a entes administrativos pone en peligro las normas de protección de datos y desconoce el derecho a la intimidad y al habeas data, en detrimento de la Constitución Nacional.
Además de lo anterior, quisiéramos dejar la salvedad de que en este momento estamos recopilando comentarios sobre las necesidades de otros sectores que requieren de la elaboración de excepciones y limitaciones al derecho de autor, tal como las bibliotecas, personas en condición de discapacidad y los espacios de educación virtual. Las propuestas de adiciones que surjan de este ejercicio serán compartidas con ustedes de manera oportuna de acuerdo a los términos del trámite legislativo.
Es importante resaltar que el proyecto de Ley debe reconocer que en Colombia se protege el bien jurídico de la información y los datos personales. En virtud de instrumentos como la Ley 1273 de 2009 y la Ley 1581 de 2012. Es por eso que la redacción del artículo 15 del proyecto, sobre ‘Solicitud de Información’ debe estar enmarcado en el cumplimiento de la Ley 1581 de 2012. La solicitud de información solo puede ser mediante orden judicial, en donde se respete el debido proceso de las partes.
La solicitud de la información debe respetar los datos personales y la información de los posibles infractores, esto con el fin de no generar bases de datos o listas negras en el manejo, entrega, gestión y administración de información personal o empresarial.
Genera la duda la interpretación que se le puede dar en la solicitud de información, ya que en Colombia y como lo expresa el artículo 15 de la Constitución nacional, solo con orden judicial o con autorización del titular se puede recoger, tratar y circular datos con información personal y sensible.
El artículo 15 del proyecto de ley genera muchos comentarios sobre el procedimiento para que se respete el debido proceso de los posibles infractores como de la información que se entregue de terceros.
Propuesta: Que se elimine el aparte “las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales y”. Además el artículo debe incluir un párrafo adicional que diga “En el procedimiento de solicitud de información se debe respetar el manejo de datos personales en los términos de la Ley 1581 de 2012”.
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Artículo 16: En los procesos sobre infracciones al derecho de autor y/o los derechos conexos, el juez estará facultado para ordenar que los materiales e implementos que hayan sido utilizados en la fabricación o creación de dichas mercancías infractoras sean destruidos, a cargo de la parte vencida y sin compensación alguna, o en circunstancias excepcionales, sin compensación alguna, se disponga su retiro de los canales comerciales. En el caso de mercancías consideradas infractoras, el juez deberá ordenar su destrucción, a cargo de quien resulte condenado en el proceso, a menos que el titular de derecho consienta en que se disponga de ellas de otra forma. En ningún caso los jueces podrán permitir la exportación de las mercancías infractoras o permitir que tales mercancías se sometan a otros procedimientos aduaneros, salvo en circunstancias excepcionales.
Propuesta. El material incautado puede entrar a formar parte de las colecciones de las bibliotecas. Algunas bibliotecas no tienen recursos suficientes para el desarrollo de sus colecciones y podría pensarse que el material incautado puede ser una forma de compensar la falta de recursos de las bibliotecas. La propuesta concreta se hará antes del segundo debate.
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Artículo 18: El artículo 2° de la Ley 1032 de 2006 que reformó el artículo 271° de la Ley 599 de 2000, quedará así: “Artículo 2. Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes (…)”.
La redacción del articulado castiga la reproducción de cualquier obra y deja de lado el concepto de ánimo de lucro, que debe tenerse en cualquier violación a los derechos patrimoniales y sobre todo, que guarda relación con lo que dispone el TLC. Según el Artículo 16.11, numeral 26, del acuerdo: “Cada Parte dispondrá procedimientos y sanciones penales para ser aplicados al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas o de piratería lesiva de derecho de autor o derechos conexos a escala comercial” (se subraya).
Además de esto, debe tenerse en cuenta que algunas de las conductas castigadas se encuentran en la esfera privada y por razones prácticas tendrían muchas complicaciones para poder obtener autorización expresa. Además, este articulado no guarda unidad de materia con el resto del texto. Estas disposiciones deberían dejarse en competencia de la comisión redactora de la reforma al código penal.
Propuesta: Que el encabezado quede así: “(…) Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley y con fines de lucro, realice las siguientes acciones (…)” (se destaca).
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Artículo 19. El artículo 3° de la Ley 1032 de 2006 que modificó el artículo 272 de la Ley 599 de 2000, quedará así: “Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, quien con el fin de lograr una ventaja comercial o ganancia económica privada, actuando sin autorización de los titulares de derecho de autor y derechos conexos y salvo las excepciones previstas en la Ley (…):
En este punto reiteramos los expuesto para los artículos sobre las MPT: este tipo de normas no contribuirán a disminuir ni disuadir la piratería en línea y, al contrario, pueden afectar actividades legítimas de los ciudadanos. Además, este artículo no guarda unidad de materia con el resto del texto. Estas disposiciones deberían dejarse en competencia de la comisión redactora de la reforma al código penal.
Propuesta: Que se elimine el artículo del proyecto.
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Por último, consideramos de vital importancia que se incluya una serie de cláusulas específicas sobre excepciones y limitaciones, además de la general ya señalada. Entre otras, las siguientes:
Excepción y limitación para contenido producido por usuarios
“No constituirá infracción a los derechos de autor la creación, reproducción, comunicación pública y distribución de una nueva obra a través del uso de una obra existente o sus derechos conexos o su copia que haya sido publicada o puesta al alcance del público, en los siguientes casos:
a. Que la actividad se realice sin fines comerciales
b. Se hace reconocimiento del autor original de la obra original
c. El usuario tiene un convencimiento invencible de que no está incurriendo en violaciones del derecho de autor
d. El uso, reproducción y distribución de la obra nueva no causa un perjuicio significativo a los derechos patrimoniales del autor y no se genera confusión con la obra original”.
Excepción y limitación para parodia
No constituirá infracción a los derechos de autor la creación, reproducción, comunicación pública y distribución de una nueva obra a través del uso de una obra existente o sus derechos conexos o su copia que haya sido publicada o puesta al alcance del público cuando corresponda a los propósitos de investigación, estudio en el ámbito privado, educación, parodia, sátira, pastiche, reseña o crítica pública6.
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Datos de Contacto:
Carolina Botero
Fundación Karisma
Cel: 3166945444
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Pilar Sáenz
En representación del colectivo RedPaTodos
Cel: 3158740288
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Emmanuel Vargas
Fundación Para la Libertad de Prensa
Cel: 3103233259
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