“Ley Lleras” para Ciudadanos, “Piratas” y sobre por qué a usted le debería interesar

¿De qué se trata el proyecto de “Ley Lleras ◼ ¿Qué es el Derecho de Autor? ◼ ¿Qué son los Derechos Conexos? ◼ Mitos sobre el Proyecto de Ley ◼ ¿Quiénes participaron en la redacción del Proyecto de Ley? ◼ Contenido de la “Ley Lleras” ◼ La Eliminación del Contenido ◼ “Ley Lleras” en la Práctica

Mucho se ha hablado y escrito en estos días sobre la llamada Ley Lleras, que no es otra cosa más que el proyecto de ley mediante el cual se pretende, como lo dice el mismo proyecto, “<…> regula(r) la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en Internet” y que se denominó “Ley Lleras”, por haber sido firmada y radicada en el congreso por el Ministro del Interior y Justicia Germán Vargas Lleras.

Entre todo el alboroto que se ha generado en torno a su contenido se han dicho muchas verdades y muchas mentiras, se han hecho observaciones coherentes y pertinentes, y otras poco adecuadas, falsas y que solo desinforman. Hay infinidad de material en la Internet para informarse sobre el asunto aunque claro, lo lógico es leer el proyecto. Sin embargo, ocurre que los textos legales no suelen ser digeribles por todos y en todo caso, existe un contexto normativo por fuera del Proyecto de Ley, así que este artículo tiene como propósitos explicar de que se trata éste Proyecto y aclarar varios aspectos quizá complicados o difusos de la ley.

¿De qué se trata el proyecto de “Ley Lleras”?

Primero que todo, el Proyecto de Ley es eso, un proyecto. Como escribí en el primer párrafo de este artículo, se le llamó “Ley Lleras” por el apellido de quien lo firmó. Que el texto esté radicado quiere decir que se entregó en la secretaría del Senado para iniciar su trámite legislativo, es decir, su proceso para convertirse en Ley de la república; por lo tanto, para ser una Ley deberá ser discutida varias veces en el Congreso y finalmente aprobada y revisada siguiendo el procedimiento que establece la Constitución.

El gobierno ha dicho que el propósito del proyecto es establecer claramente la responsabilidad por infracciones a los derechos de autor y conexos en Internet, para ello establece en su contenido varias definiciones, situaciones y procedimientos que, se supone, tienen como fin la pretendida protección. Este asunto se examinará más adelante, pero como punto de partida se tiene entonces que es una ley que, según sus defensores, procura por el amparo de los derechos de autor y los derechos conexos de los autores y titulares de derechos.

¿Qué es el Derecho de Autor?

El Derecho de Autor hace parte de una disciplina jurídica mas amplia llamada Propiedad Intelectual. La propiedad intelectual es la especialidad del derecho que se ocupa de las producciones del intelecto humano, ligada al derecho de apropiación que se ejerce sobre ellas y se establece como un sistema desarrollado para otorgar derechos legales sobre tales producciones. El Derecho de Autor, como lo define la tratadista Sofía Rodríguez, es “el conjunto de prerrogativas, derechos y facultades de carácter moral <relacionados con el reconocimiento que hay entre el autor y su obra> y patrimonial <aquellos aspectos relacionados con la explotación económica de la obra> que les son reconocidos a los autores en virtud de su esfuerzo intelectual”¹ y que versan sobre las obras de dominio de lo literario, artístico o científico. No obstante, y como lo afirma el profesor Pedro de Paranaguá Moniz, “El derecho de autor tiene una doble naturaleza como derecho humano: representa (…) el derecho del autor a la remuneración y el derecho humano de acceso a la cultura y el conocimiento, ambas necesidades fundamentales para el desarrollo intelectual.”² Esos derechos no se deben entender de manera absoluta, sino que corresponden a ese doble propósito, por un lado el de proteger la propiedad y por el otro, el de garantizar el acceso a la cultura y el conocimiento.

¿Qué son los Derechos Conexos?

Mitos sobre el Proyecto de Ley

“Que es el ACTA”: El Acta (por sus siglas en inglés) o Acuerdo Comercial Anti-Falsificación (Anti-Counterfeiting Trade Agreement en inglés) es un acuerdo comercial plurilateral secretamente negociado por varios países. Establece varias disposiciones que han sido polémicas, se le ha criticado lo secreto de las negociaciones y se ha dicho que amenaza los derechos fundamentales³. El ACTA es un tratado internacional que a la fecha no ha sido suscrito o ratificado por ningún país.

“Que es igual a la Ley HADOPI”: La Ley HADOPI o Ley promotora de la difusión y la protección de la creación en Internet, es una ley francesa que busca regular la Internet con el fin de perseguir las infracciones al derecho de autor. También es conocida como la Ley de los Tres Strikes. Y no, no es igual, tiene el mismo propósito pero no es una copia como tal.

“Que es Igual a la Ley Sinde”: La Ley Sinde o Ley de Economía Sostenible, es una ley española que contiene disposiciones que pretenden modernizar la economía española en tres sectores: el financiero, el empresarial y el del medio ambiente. Sobre el tema del contenido en Internet se le ha criticado ampliamente que desconoce el debido proceso, lesiona el derecho a la privacidad, que solo beneficia a un sector de la industria y que menoscaba los derechos de los consumidores. Tampoco son iguales u homologables.

Es cierto que la llamada “Ley Lleras” ha utilizado experiencias de otros países en la materia, tanto así que el mismo Director de la Dirección Nacional de Derechos de Autor ha afirmado que se han tomando como ejemplo las normativas sobre infracción a los derechos de autor en Internet que existen en Chile y el Digital Millennium Copyright Act (DMCA por sus siglas en inglés) en los Estados Unidos, tratando de adaptarlo a la tradición jurídica colombiana⁴ y a la normatividad vigente. No obstante, aunque se han tomado elementos de otras experiencias legislativas, no son los mismo; el actual proyecto tiene sus propios y muy colombianos vicios. Ahora, si es un hecho que el texto del TLC en materia de protección al derecho de autor es una copia mal traducida del DMCA, las obligaciones y limitaciones a la responsabilidad de los ISP son prácticamente iguales en el TLC y en el DMCA, éste es un punto que requiere de un examen juicioso.

“Que la “Ley Lleras” es una obligación para la suscripción del TLC con los Estados Unidos”: Es absolutamente cierto. El proyecto de ley corresponde al desarrollo del Plan Nacional de Desarrollo y busca el cumplimiento de unas obligaciones adquiridas por Colombia en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos⁵, y efectivamente el proyecto busca el cumplimiento de esas obligaciones. Sin embargo, no por lo anterior se debe creer que las medidas que tanto se critican a la “Ley Lleras” son impuestas por intereses por fuera de los políticos relacionados con la suscripción del TLC (por lo menos no abiertamente), el ejemplo de ello es la reforma a la Ley de Propiedad Intelectual chilena, que también cumple con las obligaciones impuestas para la suscripción del TLC con los Estados Unidos, y goza de contenido que pretende un mediano equilibro entre el acceso, la protección y la difusión.

¿Quiénes participaron en la redacción del Proyecto de Ley?

En la redacción de la Ley participó la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual que se creó mediante Decreto 1162 de 2010, está integrada por:

Con Voz y Voto:

• El Ministro del Interior y de Justicia o su delegado.
• El Ministro de Relaciones Exteriores o su delegado.
• El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.
• El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado.
• El Ministro de la Protección Social o su delegado.
• El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado.
• El Ministro de Educación Nacional o su delegado.
• El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarollo Territorial o su delegado.
• El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o su delegado.
• El Ministro de Cultura o su delegado.
• El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado.
• El Director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación – Colciencias- o su delegado.

Con voz y sin Voto:

• El Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor o su delegado.
• El Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, o su delegado.
• El Gerente del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, o su delegado.
• El Director General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o su delegado.
• El Superintendente de Industria y Comercio o su delegado.
• El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, o su delegado.

Ha dicho el director de la Dirección Nacional de Derechos de Autor⁶ que en la redacción del artículado del actual Proyecto de Ley, además de la participación de los integrantes de la Comisión Intersectorial, se consultaron personajes “del mundo de la tecnología”, del sector del derecho de autor, de la industria y de los ISP nacionales e internacionales, pero aclara que no puede mencionar sus nombres. Es claro que para la redacción del Proyecto no se tuvo en cuenta la participación de los destinatarios de la norma, de los usuarios y suscriptores de los servicios, ni la de los otros sectores diferentes a los de la industria (del entretenimiento), que finalmente es la mas beneficiada por esta posible Ley. Asimismo, tampoco se tuvo en cuenta la de los contradictores, a pesar de que el parágrafo 3 del artículo 5 del decreto que crea la comisión establece que “La CIPI podrá invitar a las sesiones de la Comisión representantes de otras entidades públicas o del sector privado y la sociedad civil, citados por la Secretaría Técnica para temas específicos.” No obstante, téngase en cuenta que es discrecional de la comisión.

Con lo anterior podrá el lector de este texto sacar sus propias conclusiones sobre la falta de participación ciudadana y de contradicción en la redacción del texto que lleva su trámite en el congreso.

Contenido de la “Ley Lleras”

El artículo 1 del proyecto precisa quién puede ser un Prestador de Servicios de Internet. Éste es un punto muy importante para entender correctamente el Proyecto, teniendo en cuenta que éstos son los sujetos sobre los cuales se establecerán ciertas responsabilidades posteriormente. Establece el proyecto:

Quien preste el servicio de “transmitir, enrutar o suministrar conexiones para materiales sin hacer modificaciones en su contenido”; quien preste el servicio que permita “almacenar datos temporalmente mediante un proceso automático (caching)”; quien preste el servicio de “almacenar a petición de un usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios” y quien preste el servicio para “referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios”, será un Prestador de Servicios. Estas definiciones por momentos parecen mal redactadas, sin embargo se encuentran escritas de la misma forma en el capítulo 16 del TLC y la carta adjunta sobre ISP.

Los mismos sujetos enumerados en éste capítulo se encuentran en el texto del DMCA, sin embargo, en inglés se definen con más claridad y coherencia, de hecho el DMCA lo nombra en el mismo orden⁷.

El artículo 2 del Proyecto habla sobre el régimen de responsabilidad y establece que “Los prestadores de servicio de Internet, los proveedores de contenido, y los usuarios serán responsables por el uso de los contenidos, de conformidad con las normas generales sobre responsabilidad civil, penal y administrativa.” “La información utilizada en sistemas o redes informáticas será protegida por la legislación sobre derecho de autor y derechos conexos si reúne las condiciones de tal protección.” Lo anterior no quiere decir que antes las obras protegidas por el derecho de autor no estaban protegidas en el ámbito de lo digital, esta ley hace una la aclaración y establece procedimientos y causales que permiten la “eficaz” “protección” de esos derechos en la Internet. No debe pensarse entonces que antes del proyecto de ley, las obras protegidas por el autor estaban en un limbo sin protección, o que en Internet fuera posible la infracción impune e indiscriminada de las obras protegidas por el derecho de autor.

En el Proyecto se prescribe la “Inexistencia de obligación general de supervisión”, eso quiere decir que el proveedor de servicios no está obligado a supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran sus usuarios, ni a realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Éste es uno de los artículos preocupantes del proyecto, en principio establece que el proveedor de servicios no está obligado, pero ¿quiere decir esto que puede? Ahora bien, las redes y los servidores donde están alojados los contenidos de los suscriptores pertenecen a proveedor, y podría pensarse que el prestador del servicio puede buscar en el contenido disponible para el público en general en Internet, en busca de material infractor. Lo delicado del asunto es que de alguna forma, como se vera mas adelante, las obligaciones que propone el proyecto convertirían al proveedor en el policía y el juez del servicio. Actualmente el proveedor puede revisar el contenido de sus redes en busca de infracciones pero no lo hace, entre otras cosas porque no es el titular de derechos de las obras. Lo lógico es que esa carga la tenga el titular de derechos de la obra que se infringe y que sea éste el encargado de buscar la protección de sus derechos.

Sobre lo anterior se ha manifestado preocupación por parte de los usuarios y suscriptores del servicio de Internet. Preocupa especialmente el hecho que el proyecto disponga la “Inexistencia de obligación general de supervisión”, porque no se pronuncia claramente sobre las facultades que pueda llegar a tener el prestador de servicio para buscar contenido infractor en sus redes o servidores, ya que establece la inexistencia de la obligación pero no la prohibición de esa actividad. Sobre este punto es absolutamente necesario aclarar cuál es el procedimiento para iniciar un proceso judicial en materia penal o civil sobre la materia de la infracción al derecho de autor en Colombia.

En materia civil, según lo establece la Ley 23 de 1982 y el actual Código de Procedimiento Civil, se debe iniciar el trámite de un proceso verbal sumario para que un juez conozca sobre la infracción y pueda decidir sobre el asunto. En el proceso se requiere que para solicitar la indemnización en razón de los perjuicios causados por una infracción al derecho de autor, quien detente los derechos patrimoniales sobre la obra acredite su titularidad, de lo contrario no podrá demostrar un perjuicio. Así decidió sobre el asunto el Juez del Juzgado 34 Civil del Circuito, Marzo 31 de 2003, en proceso verbal llevado a cabo por Microsoft Corporation y Adobe Systems Incorporated contra Promociones Industriales S.A. Proindustrial S.A. y Carlos Vicente Antonio Vargas López⁸.

En materia penal, dado que el delito de Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos⁹ es un delito que no requiere querella o denuncia¹⁰, puede un fiscal iniciar de oficio una investigación por ese delito. Ahora, es el fiscal el llamado a perseguir esas conductas cuando se trata de un delito, esta actividad no le corresponde al proveedor de servicios.

En vista de lo anterior se tiene entonces que el proveedor de servicios podría monitorear sus redes o servidores en buscar de material infractor entre todo el material públicamente disponible; no podría revisar la información privada de terceros contenida en su red o servidores, o su tránsito por ellos, porque, por lo menos hasta ahora, se requiere el cumplimiento de los requisitos que establece el Código de Procedimiento Penal¹¹ para la interceptación de comunicaciones y recuperación de de información. Nada en el proyecto hace pensar o suponer que se pueda llevar a cabo Deep packet inspection¹² (DPI) sobre el flujo de datos de los suscriptores y usuarios de la red, aunque no se sabe nada sobre los decretos que reglamentarían la ley en caso de que se convirtiera en tal.

En Colombia no solo el prestador de servicios podría buscar en el material públicamente disponible en Internet material que infrinja los derechos de autor, sino que esa actividad la podría llevar a cabo cualquier particular. Lo importante de este asunto es que debe ser el titular de derechos patrimoniales quien debe iniciar un proceso para buscar la cesación de la infracción, o un fiscal en ejercicio de una investigación penal, eso con las condiciones y requisitos que se imponen en la ley. Lo que parece vergonzoso de este proyecto es que pretende establecer como condición eximente de responsabilidad por la infracción de derechos efectuados por terceros -como lo dice el proyecto-, la obligación de los prestadores de establecer “condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes”,  con las observaciones y consecuencias que posteriormente se explicarán.

El artículo 3 establece además de lo ya analizado, que el prestador de servicio, en todo caso, podrá investigar, detectar y perseguir delitos o cualquier infracción al derecho de autor o los derechos conexos si lo ordena una autoridad competente. Esta disposición es la verdaderamente peligrosa, en parte porque no define quién es una “autoridad competente”, y principalmente porque abre la posibilidad a que una “autoridad competente” ordene investigar, detectar y perseguir delitos o infracciones de derechos de autor a un particular, desplazando, no solo la responsabilidad del órgano judicial del Estado en cabeza de un particular, sino entregando el poder judicial a una entidad distinta a las de la rama judicial.

El Proyecto de Ley establece los casos en los cuales el prestador del servicio no será responsable por el contenido alojado en sus redes, y es acá donde está el truco. El proyecto establece que el proveedor no será responsable de la indemnización de perjuicios causados por terceros infractores en uso de sus servicios si:

1. No modifica ni selecciona el contenido de la transmisión. El proyecto establece que no se considera modificación del contenido “la manipulación tecnológica del material necesaria para facilitar la transmisión a través de la red, como la división de paquetes”.
2. No inicia la transmisión, es decir, no es quien transmite o aloja el material que se infringe.
3. Establece condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por las leyes de derecho de autor o derechos conexos. Este punto está obligando al prestador del servicio a tomar medidas contractuales contra sus suscriptores, con el fin de evitar ser responsables de las infracciones a los derechos de autor que los suscriptores comentan. Ahora bien, en razón de la libertad contractual que le asiste al proveedor del servicio para establecer las condiciones en las que desea prestar su servicio, se establece que puede terminar las cuentas de infractores reincidentes, pues en Colombia el acceso a Internet no es un derecho fundamental y los prestadores del servicios, como se definen en el proyecto, tienen un gran margen de discrecionalidad para establecer las condiciones del servicio. Sin embargo, la obligación que prescribe el Proyecto no hace otra cosa diferente a chantajear a los prestadores del servicio para que puedan evitar ser responsables por las infracciones de sus suscriptores, cuando esa decisión debería estar en cabeza de un juez que decida, en derecho, las condiciones mediante las cuales puede un proveedor terminar la cuenta de un suscriptor. Entre otras cosas porque el proyecto no define quién es un infractor y deja a juicio de un particular esa calificación. A la luz de esta disposición, podría el prestador del servicio ser responsable por los perjuicios causados en la infracción a una obra si no establece “condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos”, lo cual, reitero, no es otra cosa mas que un chantaje. Si el proveedor cumple todas las otras condiciones excepto ésta, podría ser igual responsable. Ahora, habrá que ver la decisión de un juez en una sentencia de fondo por una infracción a un contenido en Internet, cómo justifica el pago de los perjuicios causados por el proveedor del servicio si cumple todos los requisitos excepto éste. Esta disposición parece consecuente con lo que establece el texto del TLC con Estados Unidos sobre la elegibilidad para las limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicio. Según el texto del TLC esa limitación estará condicionada a que el proveedor de servicios adopte e implemente en forma razonable una política que estipule que en circunstancias apropiadas se pondrá término a las cuentas de los infractores reincidentes. Se debe tener en cuenta que esa obligación se prescribe tal cual en el texto del DMCA: “<…> has adopted and reasonably implemented, and informs subscribers and account holders of the service provider’s system or network of, a policy that provides for the termination in appropriate circumstances of subscribers and account holders of the service provider’s system or network who are repeat infringers <…>”
4. No interfiere en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas. Esto es no interferir con el DRM de las obras.
5. No genera ni selecciona el material o a sus destinatarios.

Sobre las limitaciones a la responsabilidad del proveedor de servicio de “caching” al que se refiere en el artículo 1 del Proyecto, dispone exactamente los mismo que el TLC y el DMCA.

El proyecto definió en el artículo 1 como Prestador de Servicios de Internet a quien preste el servicio de almacenamiento, a petición del usuario, del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios. Sin embargo, esta definición, aparentemente muy técnica, realmente está mal redactada en el Proyecto y en el TLC, donde se encuentra escrita tal cual. En opinión de quien escribe este artículo, es una mala traducción del DMCA. De hecho el DMCA -y lo aclaro porque claramente fue la base para la redacción del Proyecto- no se define como Prestador de Servicios de Internet a quien provee el servicio de almacenamiento a petición del usuario, sino que se habla de la información que reside en sistemas o redes a petición de un usuario. Además, establece para limitar la responsabilidad de quien en razón del almacenamiento de material (almacenado a petición de un usuario) y que reside en un sistema o red controlada u operada por o para un proveedor de servicios^13, las mismas condiciones que se están obligando en el Proyecto de ley:

1. No tenga conocimiento efectivo del supuesto carácter ilícito de los datos.
2. No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad.
3. Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado.
4. Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales y un medio adecuado para recibir solicitudes de retiro o inhabilitación de material aparentemente infractor.
5. Establezca condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por el derecho de autor o derechos conexos.
6. No interfiera en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas.
7. No genere ni seleccione el material o a sus destinatarios.

Adicionando las mismas condiciones que se obligan para el proveedor de acceso que se mencionó anteriormente.

No obstante lo anterior, el artículo 7, extiende la definición que se da para proveedor de servicio, y establece que no serán responsables “los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema”, definiendo en forma clara lo que ya se había mencionado en el artículo 1 como “Prestadores de servicios de almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios”. Entonces ¿por qué no se definió de forma clara en un principio? La vaga interpretación que se le puede dar a este artículo puede ser a la larga un problema, más aún cuando es conocida la falta de conocimiento técnico de los jueces en Colombia. Ahora, más complicado es este asunto a la luz del procedimiento que establece esta ley para bloquear o eliminar contenido supuestamente infractor, mediante una medida cautelar o como consecuencia de una sentencia de fondo dictada por un juez.

Los sitios y portales que se dedican al almacenamiento de enlaces, búsqueda de contenido o información, también se definieron como prestadores de servicios. Se establecen en el artículo 8 las condiciones mediante las cuales éstos pueden exonerarse de la responsabilidad por la infracción de los suscriptores o usuarios de su servicios; nuevamente dispone lo mismo que el TLC y el DMCA.

La Eliminación del Contenido

Uno de los aspectos más criticados del Proyecto es el procedimiento para la detección y el retiro del material infringido, quiénes pueden ser sujetos activos de la reclamación y los recursos de los presuntos infractores.

El Proyecto establece que los Proveedores de Servicio, por la detección y el retiro de buena fe del material que está siendo infringido, están exentos de responsabilidad en caso de llevarse a cabo una reclamación por ese motivo, a condición que tome prontamente los pasos razonables para informar del retiro o inhabilitación al supuesto infractor. De alguna forma esto garantiza que se siga el procedimiento para avisar al supuesto infractor sobre el retiro del contenido, pero solo para notificar que el contenido ha sido bloqueado o eliminado. El proyecto nada establece sobre la defensa que podría tener el usuario que usó el contenido, claramente se contraviene la presunción de inocencia porque se presume que el contenido está infringiendo derechos patrimoniales, basándose solo en las pruebas aportadas por el supuesto titular de derechos en la solicitud de inhabilitación o eliminación del contenido ante el prestador del servicio. Se transgrede de este modo el derecho de defensa porque no establece ningún mecanismo de contradicción en la reclamación para quien tiene el contenido en línea y, por ende, el derecho al debido proceso. Se desconoce el principio de juez natural, toda vez que se desconoce la obligación de presentar dicha reclamación ante un juez competente y se le delega dicha función un particular, al prestador del servicio.

Este proyecto, como se verá mas adelante, garantiza la prontitud para el bloqueo de los contenidos, pero no lo hace para la reposición, siendo más eficiente para quien reclama que para el sujeto pasivo de la reclamación. Además, no garantiza la contradicción de la solicitud de retiro o inhabilitación (requisito fundamental del debido proceso), es decir, una vez se solicita, se bloquea el contenido sin la posibilidad de defensa por parte del supuesto infractor. Más gravoso es esto considerando que no es un juez quien ordena el retiro del material, siendo efectiva con la sola reclamación al prestador del servicio, sacrificando el derecho de defensa y al acceso a la justicia por la celeridad para la supuesta protección de los derechos de los titulares de derechos de autor.

Ahora, se establece un procedimiento para la reposición del contenido retirado o inhabilitado, y prescribe el texto que cuando quien solicita que se reponga en material, luego de ser bloqueado por una solicitud por una supuesta infracción y se encuentre dentro de un proceso judicial con motivo de la infracción, debe ser repuesto el contenido, a menos que quien realizó la solicitud original, dice la ley, “procure una orden judicial dentro de un plazo razonable”. Acá hay varios aspectos profundamente preocupantes; el primero tiene que ver con que dice “<…> y está sujeto a la jurisdicción en una demanda por infracción <…>” da a entender esto que solo podrá reponerse el material si el supuesto infractor hace la solicitud de reposición y demanda o es demandado, porque entre otras cosas no se refiere a qué calidad debe tener como parte en un proceso judicial, lo cual es absurdo, porque entonces se podría retirar un contenido que no infringe derecho alguno por parte del proveedor del servicio pero éste, para ser repuesto, debe ser objeto de un proceso ante un juez.

El segundo tiene que ver con el término “<…> dentro de un plazo razonable <…>”. Se establece un término de 72 horas para retirar o inhabilitar un contenido, pero no se establece para su reposición luego de la solicitud, qué es un “plazo razonable”, ¿horas, días, meses?

Se pregunta quién escribe este texto sobre la eficacia y lógica de la disposición sobre la reposición del material y la posibilidad de continuar bloqueado dentro del desarrollo de un proceso por la infracción; si se bloquea un contenido y esa infracción está siendo objeto de un proceso judicial, lo lógico es que con la presentación de la demanda se hubieran solicitado las medidas cautelares que procuren por el retiro o inhabilitación del material. Debe ser el juez el llamado a determinar si procede o no una medida cautelar y su tiempo de duración; si el demandante no presentó la solicitud deberá entonces esperar la sentencia del juez, quien decidirá sobre la infracción. Por lo tanto, se debió reponer el contenido inhabilitado desde el momento de la solicitud de reposición, pues bien, solicitar las medidas que busquen la cesación de la infracción debe ser una carga del afectado, del titular de derechos.

El proyecto de ley modifica el tratamiento que se le da actualmente a las infracciones al derecho de autor en Colombia en el “mundo de los átomos” (como lo ha manifestado la abogada Carolina Botero). A la fecha, cuando un titular de derechos patrimoniales de autor encuentra una infracción a sus derechos, según el procedimiento que prescribe la Ley 23 de 1982¹⁴, debe recurrir ante un juez para que éste ordene la suspensión de la ejecución, representación o exhibición de la obra. El proyecto de Ley que hace tránsito en el congreso, pretende otorgarle al prestador de servicios la facultad de la que hoy dispone el juez, únicamente en razón del medio en el que se encuentra la obra. No existe razón alguna para pensar que sobre las obras que se encuentran en Internet en medio electrónico se deba disponer de forma distinta a las físicas cuando se trate de infracciones, finalmente se infringen las obras protegidas por el mismo sistema de protección, el derecho de autor.

Es cierto que la forma de distribución que facilita la Internet tiene características muy particulares, la distribución se hace mas eficiente, se extiende mas fácil en el tiempo y el espacio, pero también propone usos diferentes de las obras. Lo lógico sería entonces que no solo sea más eficiente la “protección” a los derechos de los titulares de derechos patrimoniales, sino también la posibilidad de disponer de usos diferentes a los actuales en virtud del medio y el formato en que se encuentran. Un proyecto que busque una mejor protección a los derechos patrimoniales y conexos de las obras en Internet debería entonces también manifestarse sobre los límites en los que se permite el uso de una obra sin permiso de su titular derechos. Este proyecto no menciona absolutamente nada sobre los límites y excepciones al derecho de autor, no establece nada sobre la naturaleza del medio y el formato en que se encuentran las obras en Internet, se dedica en gran medida a establecer los términos en los cuales los “prestadores de servicio” pueden exceptuarse de la responsabilidad por el uso que le dan sus usuarios y suscriptores a sus servidores y redes.

Tal cual se encuentra redactado, en términos de su protección, el proyecto trata a las obras que se encuentran en Internet de la misma forma como trata a las obras que se encuentran en el mundo de lo físico, sin hacer consideraciones sobre las posibilidades de difusión, transmisión y modificación que permite el mundo de lo digital. Desconoce las prácticas de los usuarios en la red, desconoce la posibilidad de establecer límites claros entre el derecho de los usuarios y los creadores, límites que se requieren para un equilibrado balance entre los derechos de los titulares de derechos patrimoniales y los creadores en el contexto de las posibilidades técnicas que proponen las nuevas tecnologías. Olvida la naturaleza misma de la protección que otorga el derecho de autor, pues éste no se instituyó como un sistema de protección que busque exclusivamente la protección a la explotación de las obra, la protección de esa explotación pretende, por encima de esto, proteger el acceso a la cultura y el conocimiento. Este proyecto sacrifica esos derechos por celeridad.

Ciertamente, la suspensión de la puesta a disposición de una obra en Internet es mucho más rápida siguiendo el trámite que establece el proyecto, pero esto se hace en perjuicio del derecho al debido proceso, a la defensa, y al juez natural. Adicionalmente, se está desplazando el deber del juez al prestador del servicio, cuando claramente ésta es una atribución que solo debe pesar en cabeza del órgano jurisdiccional.

Se ha dicho que se busca con esta medida celeridad en la cesación de las infracciones a los derechos de autor y conexos en Internet. Bien se sabe que la justicia colombiana es ineficiente, sin embargo la transmisión de los deberes de la justicia colombiana no puede ser la respuesta a esta realidad. Se trata entonces de la privatización de los ciertos deberes de los jueces en cabeza de los prestadores de servicios de Internet.

Curiosamente el proyecto de ley, según lo establece la modificación que se hace al artículo 247 de la Ley 23 de 1982, establece el pago de una caución cuando se trata de la solicitud de medidas cautelares ante un juez, pero no prescribe la misma obligación para la solicitud de la inhabilitación o bloqueo de obras posiblemente infractoras de derechos de autor o conexos ante el proveedor de servicios. Así, se vuelve más simple la solicitud que se hace al proveedor del servicio de Internet que la que se hace ante un juez.

Es delicado el tratamiento que el proyecto le da la información confidencial de la que dispone el proveedor de servicios. El artículo 15 del proyecto establece que es posible la entrega,al titular de derechos de “la información que permita identificar al supuesto infractor por el prestador de servicios respectivo, incluida la información confidencial” cuando así lo ordene un juez. No se prescribe claramente el uso ni el procedimiento para la solicitud de la información, téngase en cuenta que según lo establece el Proyecto, la información se le entregaría al particular, no al juez. Solo se establece difusamente que esa información “se sujetará a la protección y reserva de datos personales conforme con la ley”, información que en todo caso, estará en manos de particulares.

“Ley Lleras” en la Práctica

Es importante establecer qué ocurriría en el mundo real si este proyecto fuera aprobado. Varias conclusiones sobre esto se podrían hacer, aunque es de aclarar que en caso de éste convertirse en ley, lo acompañarían decretos reglamentarios que establecerían su forma de aplicación.

Piense en un usuario común de Internet, alguien sin mucho conocimiento técnico sobre el funcionamiento de Internet ni sobre el tema legal. Ahora imagine que ese usuario -que bien podría ser usted o alguien que conoce- sube a su página o blog personal, que se encuentra alojado en un servidor de su proveedor de servicio de Internet, un aparte o la totalidad de un programa que grabó de la televisión, o que le llegó por un correo de un amigo, o que grabó usted en un teatro en un evento al que asistió y que puso en su página como parte de un texto académico o de una investigación que está desarrollando. Ahora imagine que llega a su casa un sobre con una notificación que le informa que el contenido que usted puso en su página infringe derechos de autor y que fue bloqueado el acceso a la página del servicio que usted paga. No se permite que usted se defienda sobre por qué puso allí ese contenido. Suponga que ese usuario no reclama la reposición de ese contenido porque no considera que valga la pena iniciar un trámite, así que decide volver a escribir el texto y en el mismo sitio sube el mismo contenido con el mismo propósito. Entonces le llega nuevamente una notificación informándole no solo sobre la inhabilitación o eliminación del contenido, sino que le informa que dará por terminada su cuenta con el proveedor del servicio de Internet, y fuera de eso le llega a su casa y oficina una notificación del que dice ser dueño del la obra, informándole sobre una demanda a causa de la obra que usted infringió y que, por lo tanto, dejó de vender varios millones de pesos. Ahora imagínese que se entera, en el desarrollo de un proceso judicial por la infracción de derechos de autor, que su proveedor del servicio de Internet le entregó a quien lo demanda su teléfono personal, el de la oficina, su número de cédula, la dirección de su casa y la de su oficina. Piense que eso podría ocurrir si este proyecto se convierte en Ley.

Ahora imagínese que un evento de actualidad muy importante ocurre y solo es transmitido por un canal de televisión local, o una emisora; imagínese que se vive un tenso momento político en el país y por lo tanto usted, que grabó ese programa, sube ese contenido a Internet porque es de fundamental conocimiento de los ciudadanos. Ese contenido, si el titular de derechos del programa presenta una solicitud, 72 horas después de usted haber subido el material y de su multiplicación viral en la Internet, se encuentra bloqueado, nadie en Colombia puede acceder a ese contenido, nadie se puede enterar de lo que aconteció.

Piense que usted trabaja con música o vídeo y decide remezclar una obra y crear una nueva, una que parodia un evento de actualidad y lo sube, esta vez no a su blog o página personal, sino a un servicio que se encuentra alojado en otro país, pero en la que usa solo una pequeña parte de obras de otros. Esa obra puede ser bloqueda para el acceso por parte de cualquiera en Colombia. Ahora digamos que esa misma obra, en la que usa una pequeña parte de obras de otros, la sube a un servicio local que sirve como plataforma de venta de licencias de obras de músicos y videocreadores locales; en ese caso ya no solo podrá ser bloqueado el contenido, no solo podrá cancelarse su cuenta de Internet, no solo podrá ser cancelada su cuenta con el proveedor del servicio de plataforma de venta, no solo podrá ser entregada a particulares su teléfono, dirección, cédula y datos personales, sino que también lo está investigando la fiscalía en un proceso penal y lo llaman para imputarle un delito. Si lo condenan, usted va a la carcel. Es otra cosa que podría ocurrir.

Ahora piense en un pequeño colegio público, imagínese que unos estudiantes de último grado deciden poner en marcha un proyecto que busca digitalizar las pocas obras físicas de las que dispone el colegio, con el fin de ponerlas únicamente a disposición de los estudiantes, para que las puedan acceder al mismo tiempo y en cualquier lugar. Así pues, que crean un sistema de acceso usando Joomla¹⁵ como plataforma para el acceso al servicio y al contenido, y con mucho esfuerzo compran un escaner con alimentador automático de hojas, escanean 100 obras físicas de la biblioteca y descargan varias obras en formato digital de un servicio P2P¹⁶, obras que se encontraban infringiendo derechos de autor de terceros. Por el poco o inexistente conocimiento legal de los estudiantes, no consideran esto como problema y las suben al servidor de un proveedor de servicio de Internet local, al que se puede acceder con control de usuario por los estudiantes del colegio. En ese mismo sistema, con el propósito de financiar el proyecto, los estudiantes ponen a disposición de sus suscriptores (los estudiantes del colegio), un servicio mediante el cual pueden solicitar la fotocopia de parte o totalidad de las obras. En ese caso, podría ocurrir que se iniciara un proceso civil en contra de los estudiantes que admnistraban el proyecto por infracción a los derechos patrimoniales de autor por la digitalización y puesta a disposición de las obras en Internet, se bloquearía el acceso al servicio, se les haría responsable por cualquier uso que infrinja derechos de autor que sea llevado a cabo por los suscriptores del servicio, y se podría, además, iniciar un proceso penal y encontrar responsables por la comisión del delito “Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos”.

Lo anterior serían solo algunos supuestos de lo que podría ocurrir en esos casos particulares si el proyecto llegara a convertirse en ley, pero no los únicos casos de aplicación. Ciertamente, podrían darse casos de verdaderas infracciones, casos en los que los creadores o titulares de derechos patrimoniales y conexos de autor puedan verse beneficiados por la aplicación de la ley, pero este texto busca poner de manifiesto no los casos de correcta aplicación de la pretendida ley, sino precisamente aquellos en los que su aplicación puede ser injusta, torpe o desmedida. Debe entenderse que en Colombia a las obras que se encuentran hoy en Internet también las protege el derecho de autor. Puede ser que su protección sea hoy menos eficiente o eficaz, pero no conlleva los vicios que se encuentran en su texto y que podrían resultar de su aplicación.

Es cierto que es necesaria la adecuación al actual estado de las cosas, al contexto técnico que demandan las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, que para algunos amenaza la explotación de sus creaciones, y que para otros representa oportunidades de creación y enriquecimiento cultural y de conocimiento. Una verdadera reforma al sistema de protección del derecho de autor debe buscar un equilibrio entre esos aspectos, no debe inclinarse por la desmedida eficiencia de la protección a la explotación, y la falta de reconocimiento de las prácticas y derechos de los usuarios en razón de las posibilidades técnicas que ofrece la Internet. Debe buscar límites para la coexistencia entre los derechos de los usuarios y los creadores, un equilibrado balance entre los derechos de los titulares de derechos patrimoniales y los creadores en el contexto de las posibilidades técnicas que proponen esas nuevas tecnologías. Una verdadera reforma al derecho de autor en Internet en Colombia debe reconocer que el derecho de autor busca la protección a la explotación de las obras con el propósito de proteger el acceso a la cultura y el conocimiento.

– Oscar Daniel Gómez Padilla