Comentarios jurídicos ponencia primer debate Ley Lleras

Comentarios jurídicos a la ponencia para primer debate del proyecto de ley 241 de 2011 por el cual se reglamenta la responsabilidad de los prestadores de servicio en relación con infracciones al derecho de autor

Señores

Congresistas, gobierno nacional, periodistas y demás interesados

Respetados señores

La presente tiene como objeto presentar un documento con nuestros principales comentarios, objeciones, adiciones y sugerencias a la ponencia para primer debate del proyecto de ley 241 de 2011 presentado por el gobierno nacional para surtir el trámite ante el Congreso. El documento se encuentra disponible para descarga en http://redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-ponencia-primer-debate-ley-lleras/ y da alcance al que infructuosamente radicamos informalmente ante sus oficinas el 12 de mayo pasado que pueden ver en http://redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-proyecto-ley-lleras/

El documento recoge las observaciones y sugerencias de modificaciones que han sido encausadas a través del colectivo RedPaTodos y las traslada al texto del proyecto de ley radicado como ponencia para primer debate. RedPaTodos ha convocado a través de la red a diferentes actores sociales (comunidades de software libre y librecultura, artistas, académicos, técnicos, abogados, etc.) cuyos esfuerzos se están concentrando en informar y visibilizar nuestra posición en el sitio www.redpatodos.co y en las redes sociales más importantes: youtube, vimeo, facebook, identica, twitter, flickr, etc.

Dado que es nuestro interés participar activamente en el trámite de la ley y visibilizar nuestros intereses y preocupaciones con quienes hoy tienen en sus manos la decisión legislativa, es decir, con los congresistas reiteramos nuestra solicitud para que además de recibir y dar trámite a nuestro documento, e identificar los ajustes necesarios a este proyecto de ley, el Congreso establezca la necesidad de ampliar la discusión involucrando más actores a la misma y buscando al menos mediante la información pública dar transparencia a su gestión.

Creemos que el congreso todavía puede hacer operativas una serie de peticiones que se han venido formulando a lo largo de este proceso:

  • Puede archivar el proyecto de ley y proponer que se adelante nuevamente el trámite de modo que se haga un verdadero ejercicio de construcción abierta y pública con todos los sectores sociales que permitan al congreso considerar y dar trámite a una iniciativa concertada por la sociedad colombiana.
  • Alternativamente puede implementar una verdadera mesa permanente de concertación, como la que propuso el senador Camilo Romero1, que puede recoger y conciliar los intereses de la sociedad en una forma real y oficial, en un diálogo más equilibrado y abierto que el gobierno nos negó.
  • Alternativamente puede someter el proyecto al análisis de una comisión conjunta que involucre también a los congresistas de la comisión 6a quienes se ocupan de temas referentes con: Comunicaciones, calamidades públicas, servicios públicos. Investigación científica y tecnología, transporte, turismo, educación y cultura, los que son del resorte de una regulación que busca reglamentar el acceso de los colombianos a Internet.
  • En todo caso, puede someter este trámite a una serie de acciones que permitan mayor transparencia y faciliten así la veeduría ciudadana del mismo en contraposición al lobby de las grandes industrias, de esta forma puede implementar: (a) streaming en vivo de todas las sesiones (sin edición) de trámite del proyecto de ley, (b) publicación en la página web de todos los documentos relacionados con el mismo con antelación a las diferentes reuniones y trámites, (c) dar la información pública de las oportunidades de participación ciudadana (incluso si sólo son para sesiones informativas) que habrá incluyendo el trámite a seguir para que los ciudadanos participen y (d) para todo eso hacer uso de la Internet y las redes sociales. Esta petición en concreto se encuentra en una carta abierta que ha recogido a este momento más de 2300 firmas y que pueden ver en http://redpatodos.co/blog/ley-lleras-a-primer-debate/

Es particularmente importante socializar los documentos con tiempo, pues de lo contrario es muy complicado para que formas democráticas de participación como las que facilita Internet y que usamos en RedPaTodos, puedan presentar comentarios oportunos. La información del Estado debe ser pública y oportuna, para garantizar que el mínimo de participación que tienen en el sistema los ciudadanos sea también oportuna y útil en el proceso.

RedPaTodos como colectivo está compuesto de una multiplicidad de actores sociales, personas naturales y jurídicas, para los efectos de este documento los abogados que lo elaboraron son quienes están al frente del mismo y reciben notificaciones o solicitudes a través de Fundación Karisma.

Cordialmente,

CAROLINA BOTERO CABRERA


COMENTARIOS A LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN COMISION PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DEL PROYECTO DE LEY 241 DE 2011 PARA SESION DEL 14 DE JUNIO


Elaborado por:

Carolina Botero Cabrera
Carolina Mejía Osorno
Sergio Ovalle Pérez
Oscar Daniel González
Iván Vargas Chaves

 

El pasado 11 de mayo de 2011, radicamos ante el Secretario General de la Comisión Primera del Senado de la República, comisión ante la cual se presenta la ponencia del proyecto de ley en mención, 15 (QUINCE) copias de nuestros comentarios jurídicos al proyecto originalmente presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia. Para los efectos de confrontación, este puede consultarse públicamente en la siguiente dirección [URL]:

http://www.redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-proyecto-ley-lleras/

En este sentido, el presente documento, da alcance a los planteamientos esbozados en esa oportunidad, esto, con la finalidad de hacer los comentarios respectivos al PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY No. 241 DE 2011 SENADO ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY No. 229 DE 2011 SENADO “Por la cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en internet”.

Lo cual, dicho en términos generales, es una consideración “muy nuestra” sobre el proyecto de ley, y es que, aquel que acompaña a la ponencia sigue yendo más allá de los compromisos adquiridos por el país en el TLC con EE.UU., llegando incluso a imponer cargas excesivas a los usuarios de Internet, en tanto y en cuanto, obliga a los prestadores de servicios de Internet (ISP) de adoptar medidas técnicas y organizativas para poder ver limitada su responsabilidad por la circulación de contenidos infractores, entre otros aspectos que no abarcan bajo ninguna circunstancia, la órbita de acción de este TLC.

Y es que tan solo al analizar este caso en concreto, nos encontramos con que la obligación de establecer condiciones contractuales para hacer posible el retiro del servicio de Internet por parte de estos reincidentes, transgrede lo dispuesto por la Declaración de la ONU sobre acceso a Internet (La cual abordaremos en el apartado 8 del análisis del articulado), ante el cual, es de resaltar que en el mismo informe de ponencia radicado es citada. De ello, valdría la pena traer a colación que frente a la interrupción del servicio de Internet, el informe establece que ésta puede justificarse, “siempre y cuando solo podría estar justificada cuando no existan otras medidas menos restrictivas y siempre que haya sido ordenada por la justicia, teniendo en cuenta su impacto para el ejercicio de los derechos humanos.”1

A continuación se encuentran nuestros comentarios divididos en dos grandes aparatados, siendo el primero de ellos un análisis al articulado del proyecto de ley, y, el segundo, dos propuestas concretas: La adición de un régimen de limitaciones y excepciones al derecho de autor frente a las excepciones de responsabilidad de las ISP, indistintamente de lo ya señalado por nuestras normas comunitarias andinas, pues es claro, que dada la especialidad de este proyecto de ley, y ante todo de los compromisos que fueron adquiridos por el TLC, ya referenciados, es que es apenas necesario incluirlo.

Y, en segundo lugar, sobre la necesidad de incluir en el marco de este proyecto de ley, un mecanismo que promueva el acceso de personas con discapacidad visual a contenidos tutleados por el régimen de derecho de autor, lo anterior amparado por el régimen de limitaciones y excepciones ya referenciado, esto es, que se considere el acceso a contenidos cómo un uso justificado, siempre y cuando, éste no tenga un ánimo de lucro, ni tampoco transgreda los derechos morales o patrimoniales a que refiere la Ley. 23 de 1982, Decisión 351 de 1993 y el Convenio de Berna de 1886, entre otras disposiciones normativas.

Así, pues, en desarrollo de lo anunciado, procedemos con el desarrollo del documento:

I. ANÁLISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

Art. 1. Se mantienen los comentarios inicialmente propuestos2

Art. 2. (Antiguo Art. 3.) En la medida en que se indica ahora que “autoridad competente” es un Juez, no tenemos observaciones

Art. 4 al 7. A pesar de las modificaciones las disposiciones que permiten a los proveedores de servicios de Internet eximirse de responsabilidad por las actuaciones de sus usuarios, todavía hay problemas que pueden resumirse le la siguiente manera: La disposición que se repite en varios de los artículos de que obliga a la ISP a que:

Adopte e implemente en forma razonable una política, en la cual establezca las circunstancias, bajo las cuales el proveedor de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por las leyes de derecho de autor o derechos conexos

Se mantienen los comentarios puesto que sólo se cambió la redacción manteniendo el espíritu original3, empero, se quiere resaltar que en el momento de establecer un mecanismo de desconexión frente a la reincidencia, y si de “reincidencia” se quiere tratar en el proyecto de ley, estaríamos ante un escenario en donde se estarían almacenando los datos de todos y cada uno de los presuntos infractores, por lo tanto, de una parte aún sigue sin quedar claro cuales datos son los que se almacenan para estos efectos, y, de otra parte, resulta preocupante el tratamiento4 que estos vayan a tener.

En este sentido, el problema que a todos nos preocupa es la pérdida de control sobre nuestra información personal. Y es que si bien, hasta el momento no existen fórmulas precisas ni claras que faciliten eliminar nuestros datos si decidimos hacerlo, dependiendo en gran medida de la voluntad del sitio donde los alojamos, esperamos esta sea una situación que se replanteé, de hecho, en por parte de la Comunidad Europea es un asunto sobre el que se regulará pronto, a través del denominado “derecho al olvido”.

Art. 8. La segunda parte del inciso primero de este artículo hace referencia al trámite privado previo a la intervención del juez que permite al titular solicitar el bloqueo del acceso directamente al proveedor de servicios de Internet antes siquiera de haber escuchado al presunto infractor. Ante lo cual, conviene recordar que en un estado de derecho sólo el juez tiene la competencia para restringir los derechos y libertades fundamentales, se llama reserva judicial.

Considerando que el espíritu se mantiene a pesar de los ajustes introducidos al procedimiento mantenemos nuestras observaciones en relación con la forma como este puede desconocer la presunción de inocencia, violentar el debido proceso y poner en riesgo la libertad de expresión, como se puede apreciar en el siguiente apartado..

Por otra parte, vale la pena resaltar que la obligación consagrada en este artículo para los proveedores de internet de incluir en sus contratos cláusulas mediante las cuales el usuario manifieste que se abstendrá de realizar conductas infractoras de los derechos de autor o de los derechos conexos, es una intervención injustificada del Estado en un contrato de derecho privado, regido por los principios de autonomía de la voluntad y de libre configuración que inspiran toda la contratación entre particulares.

Además, la inclusión de este tipo de cláusulas podría llegar a considerarse como una violación del principio de buena fe contractual (teniendo en cuenta que este rige en las etapas precontractual, contractual y de ejecución del contrato), por cuanto implicaría una presunción general de mala fe sobre los usuarios, cosa que supondría calificar dichas cláusulas como abusivas.

En este sentido, conviene tener presentas las consideraciones que fueron presentadas sobre la “Declaración Conjunta de Libertad de Expresión e Internet”5, a propósito de las implicaciones que puedan tener las regulaciones que se hagan sobre el material que transita Internet en la libertad de expresión. En este orden de ideas, el actual texto del proyecto frente a la Declaración no ofrecería una tutela efectiva6 del derecho a esta libertad de expresión, en tanto y en cuanto, en ella la ONU establece que “como mínimo, no se debería exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios y no deberían estar sujetos a normas extrajudiciales sobre cancelación de contenidos que no ofrezcan suficiente protección para la libertad de expresión (como sucede con muchas de las normas sobre “notificación y retirada” que se aplican actualmente).”

Lo anterior, sin apartarnos del rol de esta Declaración Conjunta al reconocer la actual dinámica generada por internet sobre la participación, que a su vez, ha creado y ha propendido por diversas formas de creación colectiva de conocimiento y cultura, ante lo que consideramos la legislación contraria a un sano acceso al dominio público, al respeto de los usos justos en materia de derechos de autor, y que el mero hecho de desconocer el derecho humano de acceso a la cultura, entorpecería el adecuado funcionamiento de nuestra democracia. Afectando por tanto muchos ámbitos de la personalidad de un ciudadano en un futuro donde la participación y la construcción en nuestro Estado sea plenamente digital.7

Es claro acorde a esta declaración de la ONU que la misión del Estado actualmente consiste en facilitar el acceso masivo para el pleno ejercicio de los derechos humanos y fundamentales, y es además su deber sensibilizar adecuadamente a la población de los beneficios que obtiene en el ejercicio de sus derechos y deberes al momento de obtener acceso a la red mundial y no sólo esto sino que también debería propender por un uso mas responsable de los derechos de autor, sensibilizar sobre sus limitaciones y excepciones y hacer hincapié en hacer valer el derecho humano de acceso al conocimiento y la cultura.

Colombia a diferencia de Chile suscribió también una “carta adjunta ISP” que para algunos abogados significa la necesidad de cumplir el TLC incluyendo un procedimiento privado o administrativo y no solo el judicial, como en Chile. Aunque discrepamos de esa interpretación pues el propio TLC y la sentencia de constitucionalidad de la Corte han dicho que el cumplimiento del tratado debe ajustarse al marco jurídico colombiano, y con el fin de encontrar puntos medios entre las discusiones creemos que precisamente un procedimiento como el canadiense permite un punto de equilibrio.

El procedimiento de “notificación-notificación” adoptado en Canadá, consiste en que el titular de derechos que considera que estos han sido vulnerados informa de ese hecho al proveedor de servicios de internet, quien posteriormente debe notificar al supuesto infractor del deseo de tal titular de hacer valer sus derechos, siendo esta la única acción que debe tomar el mencionado proveedor de servicios en esta etapa. Con posterioridad a esto, debe el proveedor de servicios llevar registro de los supuestos infractores, almacenando la información de la IP del suscriptor hasta por un año, con el fin de entregarla a un juez, en caso de que durante ese lapso el titular de derechos decida iniciar una acción judicial.

De hecho, respecto al procedimiento establecido por este artículo, es importante resaltar que éste contraviene lo establecido por la Declaración Sobre la Respuesta a Contenidos ilícitos, en tanto y en cuanto, establece que debe darse mayor relevancia a las soluciones alternativas para responder a los contenidos ilícitos y no darse restricciones especiales8 al contenido de los materiales que se difunden a través de Internet.

Así, pues, consideramos que un procedimiento de este tipo salvaguarda los derechos fundamentales de los usuarios mucho mejor que el sistema de “notificación – retiro” propuesto por el proyecto de ley que nos ocupa, por cuanto garantiza que el retiro de contenidos y la revelación de información privada sólo puedan ser ordenadas por un órgano judicial. Por demás, existe información relevante sobre la efectividad de este procedimiento, pues ante la recepción del aviso se ha demostrado que son muchos los usuarios que deciden retirar el contenido de manera voluntaria.

El sistema canadiense de “notificación-notificación” supone la notificación de un titular de derecho de autor– en relación con música, videos… – quien reclama que un usuario ha puesto a disposición en la red contenido sin autorización. El ISP reenvía la notificación al usuario pero sin tomar acción frente al acceso al contenido, ni remitir información o cancelar cuentas o servicios. Es el usuario que actúa y lo que se ha establecido es que muchos lo hacen voluntariamente.

Nuestra propuesta es entonces la de adoptar como modelo de procedimiento privado antes del proceso judicial el que ese estableció en Canadá. Canadá ha adoptado este procedimiento hace ya varios años, muestra éxito en su adopción, ha tenido menos resistencia social (de hecho casi no se oye hablar de este modelo) tiene TLC suscrito con EEUU y ha cumplido con él a través de este sistema, es un modelo más equilibrado para pensar en titulares de derecho de autor, ISP y usuarios.

Arts. 9 al 11: No obstante haber sido modificada la redacción de estos artículos, se mantiene la aplicación del procedimiento de retiro de contenidos por parte de los proveedores de servicios de internet a solicitud del titular, sin que previamente se le haya dado una oportunidad de defensa al todavía presunto infractor. Consideramos que esto es violatorio del derecho al debido proceso por tres motivos fundamentales, a saber, va en contravía del principio del juez natural, de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la defensa.

En primer lugar, conviene recordar que según el principio de reserva judicial, en nuestro país sólo los jueces pueden imponer sanciones restrictivas de los derechos fundamentales9, como es el derecho a la libertad de expresión del presunto infractor en el caso que nos ocupa, por lo cual permitir que sea un particular quien imponga la restricción (quien retire los contenidos), va no sólo en contravía de este principio de rango constitucional, sino también del principio del juez natural, el cual constituye un elemento medular del debido proceso, y que:

(…) comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces. Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y «monopolio» de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario”10.

En segundo lugar, el hecho de que se proceda al retiro de contenidos sin la previa verificación de la naturaleza o procedencia de los mismos y sin el previo análisis de la conducta del supuesto infractor por parte de una autoridad judicial va en contravía del principio de presunción de inocencia, garantía que hace parte del debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución, y según la cual toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el “(…) curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garantía de su defensa”11.

Como tercero, tenemos que según el articulado del proyecto, el presunto infractor sólo tiene la oportunidad de defenderse de la medida mediante una solicitud de restablecimiento de contenidos respecto de la cual, por cierto, el artículo 11 no contempló un apartado de descargos, y que sólo se puede presentar con posterioridad al retiro de los mencionados contenidos. Consideramos que esto no es en modo alguno suficiente para garantizar el derecho a la defensa del presunto infractor, precisamente porque no se da la oportunidad de impugnar la medida de retiro de contenidos con anterioridad a la aplicación de la misma. Este derecho es otra de las garantías del debido proceso y de su consagración constitucional (art. 29, inc. 4), es importante traer a colación en el caso que nos ocupa lo siguiente: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio (…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (…)”. Así las cosas, al no establecer la Constitución excepciones en la materia, debe concluirse que este derecho debe garantizarse en todas las etapas de un procedimiento sancionatorio, cualquiera sea su naturaleza.

Dado que nuestra opinión es que no debe haber un trámite privado sino que cualquier decisión para bloquear acceso a Internet debe provenir de un juez, creemos que se deben retirar estos artículos o como máximo ajustarlos para un proceso “notificación-notificación” como el canadiense indicado más arriba, en el que habría que retirar del articulado las referencias a la obligación de la ISP de retirar acceso, contenido o cuentas a los usuarios de Internet (se debería hacer extensivo a las remisiones que los artículos 4 al 7 hacen en este contexto).

Art. 14 Aunque el artículo fue modificado y ajustado sustancialmente creemos que las observaciones realizadas en nuestro documento anterior para el artículo 1512 se mantienen en relación con el tema de la “reincidencia”

II. PROPUESTAS DE ADICIÓN AL PROYECTO DE LEY

Hemos solicitado insistentemente que se considere la inclusión de excepciones y limitaciones al régimen de derecho de autor, frente al texto del proyecto de ley, sin embargo esto no ha sucedido porque el Gobierno interpreta que esto es competencia exclusiva del régimen comunitario andino de derecho de autor, y en consecuencia, consideramos es en ese contexto en debe darse una discusión. Al respecto, traemos estas consideraciones:

  1. Si así fuera en este momento en Ecuador (país miembro de la CAN) no estaría haciendo trámite un proyecto de ley que busca incluir en la legislación de ese país las excepciones y limitaciones a los discapacitados visuales13. Creemos que la correcta interpretación es que si los países tuvieron la libertad para negociar el TLC fuera de la CAN están también en la libertad de ajustar sus legislaciones para buscar los equilibrios necesarios para sus sociedades, esto, es más claro cuando hay obligaciones internacionales en ese sentido.

  2. Aun si acogiéramos esta interpretación y dijéramos que el caso del TLC es especial pues fue la propia CAN la que autorizó a los países miembros a negociar separadamente, lo cierto es que aunque nos gustaría abordar una reforma integral al sistema de derecho de autor en materia de excepciones y limitaciones lo que hemos solicitado es que dado que el Proyecto de Ley 241 busca cumplir con el TLC y no se limita a las disposiciones de responsabilidad de ISP (de hecho modifica por ejemplo el tipo penal relacionado con infracción al derecho patrimonial), creemos que debería aprovecharse esta oportunidad para incluir en este texto como mínimo las excepciones y limitaciones que consagra el propio texto del TLC y que otros países como Perú (también miembro de la CAN) ya han adoptado en sus.legislaciones internas como describiremos más adelante.

  3. Adicionalmente, aun si se mantiene la teoría de que las excepciones y limitaciones son competencia de la CAN y se decida que tenemos razón en lo que expresamos en el literal b anterior, se deberá también considerar por los legisladores colombianos que ya Colombia suscribió las convenciones de la ONU sobre discapacitados y la OEA en las que se consagra expresamente la obligación de incluir excepciones y limitaciones al régimen de derecho de autor para garantizar que éste no sea una barrera de acceso a la cultura y la educación de los discapacitados visuales.

Es de resaltar que aunque estamos de acuerdo con el profesor Ernesto Rengifo García en que el TLC “en lugar de contener un capítulo de limitaciones y excepciones de las obras en un entorno digital, estableció las medidas tecnológicas de protección y sus límites” y que éstas “vienen a constituir un nuevo derecho de autor, o mejor, un nuevo derecho en el área de la tecnología…”, no deja de sorprender que sea en éste tema en el único en el que se nos haya concedido al público general pequeñas concesiones, que el TLC haya previsto una serie de minúsculas excepciones y limitaciones que deberían ser integradas en las legislaciones nacionales, al respecto Cfr. Art. 16.7.4.e..

En este sentido, a pesar de que estamos convencidos de que el gobierno y el legislador podrían aprovechar este tema para hacer una reforma no solo a favor de los titulares sino que también genere equilibrios necesarios para la sociedad colombiana para bibliotecas, educación, usos amateurs (sin ánimo de lucro), uso de contenidos protegidos en casos de emergencias, etc., nosotros creemos que con fundamento en lo ya indicado lo mínimo que proponemos a ser incluido en el proyecto de ley es lo siguiente:

1. Incluir las excepciones y limitaciones que se encuentran en el TLC y no han sido trasladadas al derecho interno de Colombia y para el efecto proponemos.

La propuesta es incluir estas excepciones en la legislación colombiana considerando además que ya otros países, como Perú14, con TLC lo han hecho.

Art___: De las excepciones y limitaciones: AdiciónaseAdicionase el artículo 44A a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

Será permitido:

  1. las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto a la copia de un programa de computación obtenida legalmente, realizadas de buena fe con respecto a los elementos particulares de dicho programa de computación que no han estado a la disposición inmediata de la persona involucrada en dichas actividades, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;

  2. las actividades de buena fe no infractoras, realizadas por un investigador apropiadamente calificado que haya obtenido legalmente una copia, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, y que haya hecho un esfuerzo de buena fe por obtener autorización para realizar dichas actividades, en la medida necesaria, y con el único propósito de identificar y analizar fallas y vulnerabilidades de las tecnologías para codificar y decodificar la información;

  3. la inclusión de un componente o parte con el único fin de prevenir el acceso de menores al contenido inapropiado en línea en una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por si mismo no está prohibido bajo las medidas de implementación del subpárrafo (a)(ii);

  4. actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el titular de una computadora, sistema de cómputo o red de cómputo con el único fin de probar, investigar o corregir la seguridad de dicha computadora, sistema de cómputo o red de cómputo;

  5. acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones educativas sin fines de lucro a una obra, interpretación o ejecución o fonograma a la cual no tendrían acceso de otro modo, con el único fin de tomar decisiones sobre adquisiciones; y

  6. actividades no infractoras con el único fin de identificar y deshabilitar la capacidad de realizar de manera no divulgada la recolección o difusión de datos de identificación personal que reflejen las actividades en línea de una persona natural de manera que no tenga otro efecto en la capacidad de cualquier persona de obtener acceso a cualquier obra.

  7. Usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, señalados por el Comité Intersectorial de Propiedad Intelectual (CIPI) en informes de hasta cuatro años de validez que demuestren la existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infractores; el CIPI adoptará un procedimiento administrativo, en intervalos de no más de cuatro años, para determinar si todavía existe evidencia sustancial de un impacto real o potencialmente adverso sobre aquellos usos no infractores.

Las excepciones y limitaciones enumeradas se aplicarán siempre y cuando no menoscaben la adecuada protección legal o la efectividad de los recursos legales contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas previstas en la legislación.

2. Incluir la excepción y limitación que se encuentra en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU, ya suscrita por Colombia y por tanto también en mora de ser cumplida y fuera de la competencia de la CAN15

Art___: De las excepciones y limitaciones: Adiciónese el artículo 44B a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

Limitaciones y excepciones a los Derechos de Autor y derechos conexos, en relación con las personas con Discapacidad Sensorial: Las obras literarias, científicas, artísticas, audiovisuales y radiofónicas, fonogramas o fragmentos de ellas, producidas en cualquier formato, medio o procedimiento, podrán ser reproducidas, distribuidas, comunicadas, traducidas, adaptadas, arregladas o trasformadas en lengua de señas, en braille y en los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad sensorial, sin autorización de sus autores ni pago de los Derechos de Autor, siempre y cuando la reproducción, distribución, comunicación, traducción, adaptación, transformación o el arreglo, sean hechos sin fines de lucro y cumpliendo la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.

Art___: De las excepciones y limitaciones: Adiciónese el artículo 44B a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

No aplicación de las limitaciones y excepciones: No se aplicará la exención de pago de los Derechos de Autor, en la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades sensoriales, y que se hallen comercialmente disponibles.


1 De hecho, considerando que existe la posibilidad de iniciar un proceso judicial para llevar a cabo un procedimiento mediante el cual sea posible la inhabilitación o eliminación de material infractor o la negación del servicio de Internet a un suscriptor, estaríamos ante un escenario en el cual se desconocerían postulados de esta declaración, pues es un hecho que el poder transformador de Internet y “su importancia para la defensa de todos los demás derechos, como elemento fundamental de la democracia y para el avance de los objetivos de desarrollo”, nos llevaría a una medida extrema e injustificada, no solo porque le niega a los ciudadanos infractores la posibilidad de acceder y a divulgar información, sino porque existe mecanismos menos restrictivos y menos gravosos para los derechos del ciudadano, que permiten una protección a los derechos de los titulares de derechos de autor y la posibilidad de lograr una reparación por los posibles daños causados.

2 Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras. (Documento radicado el 11 de mayo de 2011 directamente ante el Secretario General de la Comisión Primera del Senado, en el que se contienen las observaciones y sugerencias de las modificaciones que han sido recogidas a través del colectivo y trasladada al texto del proyecto de ley). Disponible para consulta pública en la URL http://redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-proyecto-ley-lleras/ Fecha de última consulta: 11 de junio de 2011

3 Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras. Op.cit.

4 En este sentido, la mención sobre software o sistemas de filtrado de contenido no guarda coherencia, ni con el texto del proyecto, ni con la declaración, toda vez que el proyecto no habla de sistemas de filtrado o software exigido por los proveedores de servicio, y por lo tanto, no tendría sentido hacer siquiera dicha mención, aún cuanto menos, manifestar que por esa razón las disposiciones del proyecto se encuentran ajustadas a lo dispuesto por la ya citada declaración conjunta de la ONU.

5 Las cuales fueron presentadas el pasado 1 de junio en el seno de la ONU, y que fueron redactadas por los representantes de la ONU, la OSCE, la OEA y la CADHP, y presentadas por el Relator Especial para la Libertad de Opinión y Expresión.

6 Lo anterior, dado que, en el actual texto del proyecto, es en primera instancia un particular quien decide sobre la inhabilitación de un presunto contenido infractor, no se puede exigir de éste ningún análisis desde lo jurídico, o poder judicial. El actual texto no considera la posible violación al derecho a la libertad de expresión, según está redactado, podría permitir la violación de éste derecho basándose en la inhabilitación de “buena fe” por parte del proveedor de servicio, mas gravoso aún es esto cuando dispone el mismo proyecto, que por tratarse del procedimiento que él prescribe no existe ningún tipo de responsabilidad por parte del proveedor, todo esto causado por la falta de intervención, desde el principio, de un juez.

7 La ONU ha declarado que el acceso a la red es un derecho humano y consideramos que es además fundamental por conexidad conforme a los arts 15,16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,28, 29 y 40 consagrados en la carta política, ya que estos requieren de una participación activa en la red por parte del ciudadano en nuestros tiempos. Además estos derechos requieren también para su pleno ejercicio que en todo o en parte se pueda contar con un acceso libre a internet y a sus arquitecturas.

8 Muy a pesar de lo anterior el proyecto establece un procedimiento que modifica el ya existente para la solicitud de medidas que buscan la cesación de una infracción dispuesto esto en la Ley 23 de 1982, (artículos 242 y siguientes), y establece un procedimiento diferente y único para la material infractor que se encuentra en Internet, en lugar de hacer más eficiente el procedimiento para la protección a las obras protegidas por el derechos de autor.

9 Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-720 de 2007.

10 Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-208 de 1993.

11 Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-417 de 2009.

12 Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras. Op.cit.

13 Disponible para consulta pública en la URL: http://www.iepi.gob.ec/module-contenido-viewpub-tid-4-pid-63.html

14 Disponible para consulta pública en la URL: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/DecretosLegislativos/01076.pdf

15 La propuesta de adición en esta caso ha sido preparada por Dean Lermen, comunicador social periodista de la Universidad Externado de Colombia y Magister en Estudios Políticos de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Catedrático Universitario e integrante de la Secretaría de Derechos Humanos y participante de la Red Derecho a Leer, ambos espacios de la Unión Latinoamericana de Ciegos, ULAC. El fue durante años director del INCI, es un discapacitado visual que ha trabajado y hecho el seguimiento desde hace tiempos a este tema incluso con el apoyo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

1 Borrador de la metodología que empezamos a diseñar para ese efecto puede verse en http://openetherpad.org/PropuestaMesaConcertacion


COMENTARIOS A LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN COMISION PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DEL PROYECTO DE LEY 241 DE 2011

PARA SESION DEL 14 DE JUNIO

 

Elaborado por:

 

Carolina Botero Cabrera

Carolina Mejía Osorno

Sergio Ovalle Pérez

Oscar Daniel González

Iván Vargas Chaves

 

 

 

 

El pasado 11 de mayo de 2011, radicamos ante el Secretario General de la Comisión Primera del Senado de la República, comisión ante la cual se presenta la ponencia del proyecto de ley en mención, 15 (QUINCE) copias de nuestros comentarios jurídicos al proyecto originalmente presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia. Para los efectos de confrontación, este puede consultarse públicamente en la siguiente dirección [URL]:

 

http://www.redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-proyecto-ley-lleras/

 

En este sentido, el presente documento, da alcance a los planteamientos esbozados en esa oportunidad, esto, con la finalidad de hacer los comentarios respectivos al PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY No. 241 DE 2011 SENADO ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY No. 229 DE 2011 SENADO “Por la cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en internet”.

 

Lo cual, dicho en términos generales, es una consideración “muy nuestra” sobre el proyecto de ley, y es que, aquel que acompaña a la ponencia sigue yendo más allá de los compromisos adquiridos por el país en el TLC con EE.UU., llegando incluso a imponer cargas excesivas a los usuarios de Internet, en tanto y en cuanto, obliga a los prestadores de servicios de Internet (ISP) de adoptar medidas técnicas y organizativas para poder ver limitada su responsabilidad por la circulación de contenidos infractores, entre otros aspectos que no abarcan bajo ninguna circunstancia, la órbita de acción de este TLC.

 

Y es que tan solo al analizar este caso en concreto, nos encontramos con que la obligación de establecer condiciones contractuales para hacer posible el retiro del servicio de Internet por parte de estos reincidentes, transgrede lo dispuesto por la Declaración de la ONU sobre acceso a Internet (La cual abordaremos en el apartado 8 del análisis del articulado), ante el cual, es de resaltar que en el mismo informe de ponencia radicado es citada. De ello, valdría la pena traer a colación que frente a la interrupción del servicio de Internet, el informe establece que ésta puede justificarse, “siempre y cuando solo podría estar justificada cuando no existan otras medidas menos restrictivas y siempre que haya sido ordenada por la justicia, teniendo en cuenta su impacto para el ejercicio de los derechos humanos.”1

 

A continuación se encuentran nuestros comentarios divididos en dos grandes aparatados, siendo el primero de ellos un análisis al articulado del proyecto de ley, y, el segundo, dos propuestas concretas: La adición de un régimen de limitaciones y excepciones al derecho de autor frente a las excepciones de responsabilidad de las ISP, indistintamente de lo ya señalado por nuestras normas comunitarias andinas, pues es claro, que dada la especialidad de este proyecto de ley, y ante todo de los compromisos que fueron adquiridos por el TLC, ya referenciados, es que es apenas necesario incluirlo.

 

Y, en segundo lugar, sobre la necesidad de incluir en el marco de este proyecto de ley, un mecanismo que promueva el acceso de personas con discapacidad visual a contenidos tutleados por el régimen de derecho de autor, lo anterior amparado por el régimen de limitaciones y excepciones ya referenciado, esto es, que se considere el acceso a contenidos cómo un uso justificado, siempre y cuando, éste no tenga un ánimo de lucro, ni tampoco transgreda los derechos morales o patrimoniales a que refiere la Ley. 23 de 1982, Decisión 351 de 1993 y el Convenio de Berna de 1886, entre otras disposiciones normativas.

 

Así, pues, en desarrollo de lo anunciado, procedemos con el desarrollo del documento:

 

I. ANÁLISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

 

Art. 1. Se mantienen los comentarios inicialmente propuestos2

 

Art. 2. (Antiguo Art. 3.) En la medida en que se indica ahora que “autoridad competente” es un Juez, no tenemos observaciones

 

Art. 4 al 7. A pesar de las modificaciones las disposiciones que permiten a los proveedores de servicios de Internet eximirse de responsabilidad por las actuaciones de sus usuarios, todavía hay problemas que pueden resumirse le la siguiente manera: La disposición que se repite en varios de los artículos de que obliga a la ISP a que:

 

Adopte e implemente en forma razonable una política, en la cual establezca las circunstancias, bajo las cuales el proveedor de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes de los derechos protegidos por las leyes de derecho de autor o derechos conexos

 

Se mantienen los comentarios puesto que sólo se cambió la redacción manteniendo el espíritu original3, empero, se quiere resaltar que en el momento de establecer un mecanismo de desconexión frente a la reincidencia, y si de “reincidencia” se quiere tratar en el proyecto de ley, estaríamos ante un escenario en donde se estarían almacenando los datos de todos y cada uno de los presuntos infractores, por lo tanto, de una parte aún sigue sin quedar claro cuales datos son los que se almacenan para estos efectos, y, de otra parte, resulta preocupante el tratamiento4 que estos vayan a tener.

 

En este sentido, el problema que a todos nos preocupa es la pérdida de control sobre nuestra información personal. Y es que si bien, hasta el momento no existen fórmulas precisas ni claras que faciliten eliminar nuestros datos si decidimos hacerlo, dependiendo en gran medida de la voluntad del sitio donde los alojamos, esperamos esta sea una situación que se replanteé, de hecho, en por parte de la Comunidad Europea es un asunto sobre el que se regulará pronto, a través del denominado “derecho al olvido”.

 

 

 

Art. 8. La segunda parte del inciso primero de este artículo hace referencia al trámite privado previo a la intervención del juez que permite al titular solicitar el bloqueo del acceso directamente al proveedor de servicios de Internet antes siquiera de haber escuchado al presunto infractor. Ante lo cual, conviene recordar que en un estado de derecho sólo el juez tiene la competencia para restringir los derechos y libertades fundamentales, se llama reserva judicial.

 

Considerando que el espíritu se mantiene a pesar de los ajustes introducidos al procedimiento mantenemos nuestras observaciones en relación con la forma como este puede desconocer la presunción de inocencia, violentar el debido proceso y poner en riesgo la libertad de expresión, como se puede apreciar en el siguiente apartado..

 

Por otra parte, vale la pena resaltar que la obligación consagrada en este artículo para los proveedores de internet de incluir en sus contratos cláusulas mediante las cuales el usuario manifieste que se abstendrá de realizar conductas infractoras de los derechos de autor o de los derechos conexos, es una intervención injustificada del Estado en un contrato de derecho privado, regido por los principios de autonomía de la voluntad y de libre configuración que inspiran toda la contratación entre particulares.

 

Además, la inclusión de este tipo de cláusulas podría llegar a considerarse como una violación del principio de buena fe contractual (teniendo en cuenta que este rige en las etapas precontractual, contractual y de ejecución del contrato), por cuanto implicaría una presunción general de mala fe sobre los usuarios, cosa que supondría calificar dichas cláusulas como abusivas.

 

En este sentido, conviene tener presentas las consideraciones que fueron presentadas sobre la “Declaración Conjunta de Libertad de Expresión e Internet”5, a propósito de las implicaciones que puedan tener las regulaciones que se hagan sobre el material que transita Internet en la libertad de expresión. En este orden de ideas, el actual texto del proyecto frente a la Declaración no ofrecería una tutela efectiva6 del derecho a esta libertad de expresión, en tanto y en cuanto, en ella la ONU establece que “como mínimo, no se debería exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios y no deberían estar sujetos a normas extrajudiciales sobre cancelación de contenidos que no ofrezcan suficiente protección para la libertad de expresión (como sucede con muchas de las normas sobre “notificación y retirada” que se aplican actualmente).”

 

Lo anterior, sin apartarnos del rol de esta Declaración Conjunta al reconocer la actual dinámica generada por internet sobre la participación, que a su vez, ha creado y ha propendido por diversas formas de creación colectiva de conocimiento y cultura, ante lo que consideramos la legislación contraria a un sano acceso al dominio público, al respeto de los usos justos en materia de derechos de autor, y que el mero hecho de desconocer el derecho humano de acceso a la cultura, entorpecería el adecuado funcionamiento de nuestra democracia. Afectando por tanto muchos ámbitos de la personalidad de un ciudadano en un futuro donde la participación y la construcción en nuestro Estado sea plenamente digital.7

 

Es claro acorde a esta declaración de la ONU que la misión del Estado actualmente consiste en facilitar el acceso masivo para el pleno ejercicio de los derechos humanos y fundamentales, y es además su deber sensibilizar adecuadamente a la población de los beneficios que obtiene en el ejercicio de sus derechos y deberes al momento de obtener acceso a la red mundial y no sólo esto sino que también debería propender por un uso mas responsable de los derechos de autor, sensibilizar sobre sus limitaciones y excepciones y hacer hincapié en hacer valer el derecho humano de acceso al conocimiento y la cultura.

 

 

 

 

Colombia a diferencia de Chile suscribió también una “carta adjunta ISP” que para algunos abogados significa la necesidad de cumplir el TLC incluyendo un procedimiento privado o administrativo y no solo el judicial, como en Chile. Aunque discrepamos de esa interpretación pues el propio TLC y la sentencia de constitucionalidad de la Corte han dicho que el cumplimiento del tratado debe ajustarse al marco jurídico colombiano, y con el fin de encontrar puntos medios entre las discusiones creemos que precisamente un procedimiento como el canadiense permite un punto de equilibrio.

 

El procedimiento de “notificación-notificación” adoptado en Canadá, consiste en que el titular de derechos que considera que estos han sido vulnerados informa de ese hecho al proveedor de servicios de internet, quien posteriormente debe notificar al supuesto infractor del deseo de tal titular de hacer valer sus derechos, siendo esta la única acción que debe tomar el mencionado proveedor de servicios en esta etapa. Con posterioridad a esto, debe el proveedor de servicios llevar registro de los supuestos infractores, almacenando la información de la IP del suscriptor hasta por un año, con el fin de entregarla a un juez, en caso de que durante ese lapso el titular de derechos decida iniciar una acción judicial.

 

De hecho, respecto al procedimiento establecido por este artículo, es importante resaltar que éste contraviene lo establecido por la Declaración Sobre la Respuesta a Contenidos ilícitos, en tanto y en cuanto, establece que debe darse mayor relevancia a las soluciones alternativas para responder a los contenidos ilícitos y no darse restricciones especiales8 al contenido de los materiales que se difunden a través de Internet.

 

Así, pues, consideramos que un procedimiento de este tipo salvaguarda los derechos fundamentales de los usuarios mucho mejor que el sistema de “notificación – retiro” propuesto por el proyecto de ley que nos ocupa, por cuanto garantiza que el retiro de contenidos y la revelación de información privada sólo puedan ser ordenadas por un órgano judicial. Por demás, existe información relevante sobre la efectividad de este procedimiento, pues ante la recepción del aviso se ha demostrado que son muchos los usuarios que deciden retirar el contenido de manera voluntaria.

 

El sistema canadiense de “notificación-notificación” supone la notificación de un titular de derecho de autor– en relación con música, videos… – quien reclama que un usuario ha puesto a disposición en la red contenido sin autorización. El ISP reenvía la notificación al usuario pero sin tomar acción frente al acceso al contenido, ni remitir información o cancelar cuentas o servicios. Es el usuario que actúa y lo que se ha establecido es que muchos lo hacen voluntariamente.

 

Nuestra propuesta es entonces la de adoptar como modelo de procedimiento privado antes del proceso judicial el que ese estableció en Canadá. Canadá ha adoptado este procedimiento hace ya varios años, muestra éxito en su adopción, ha tenido menos resistencia social (de hecho casi no se oye hablar de este modelo) tiene TLC suscrito con EEUU y ha cumplido con él a través de este sistema, es un modelo más equilibrado para pensar en titulares de derecho de autor, ISP y usuarios.

 

 

 

Arts. 9 al 11: No obstante haber sido modificada la redacción de estos artículos, se mantiene la aplicación del procedimiento de retiro de contenidos por parte de los proveedores de servicios de internet a solicitud del titular, sin que previamente se le haya dado una oportunidad de defensa al todavía presunto infractor. Consideramos que esto es violatorio del derecho al debido proceso por tres motivos fundamentales, a saber, va en contravía del principio del juez natural, de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la defensa.

 

En primer lugar, conviene recordar que según el principio de reserva judicial, en nuestro país sólo los jueces pueden imponer sanciones restrictivas de los derechos fundamentales9, como es el derecho a la libertad de expresión del presunto infractor en el caso que nos ocupa, por lo cual permitir que sea un particular quien imponga la restricción (quien retire los contenidos), va no sólo en contravía de este principio de rango constitucional, sino también del principio del juez natural, el cual constituye un elemento medular del debido proceso, y que:

(…) comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces. Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y «monopolio» de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario”10.

 

En segundo lugar, el hecho de que se proceda al retiro de contenidos sin la previa verificación de la naturaleza o procedencia de los mismos y sin el previo análisis de la conducta del supuesto infractor por parte de una autoridad judicial va en contravía del principio de presunción de inocencia, garantía que hace parte del debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución, y según la cual toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el “(…) curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garantía de su defensa”11.

 

Como tercero, tenemos que según el articulado del proyecto, el presunto infractor sólo tiene la oportunidad de defenderse de la medida mediante una solicitud de restablecimiento de contenidos respecto de la cual, por cierto, el artículo 11 no contempló un apartado de descargos, y que sólo se puede presentar con posterioridad al retiro de los mencionados contenidos. Consideramos que esto no es en modo alguno suficiente para garantizar el derecho a la defensa del presunto infractor, precisamente porque no se da la oportunidad de impugnar la medida de retiro de contenidos con anterioridad a la aplicación de la misma. Este derecho es otra de las garantías del debido proceso y de su consagración constitucional (art. 29, inc. 4), es importante traer a colación en el caso que nos ocupa lo siguiente: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio (…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (…)”. Así las cosas, al no establecer la Constitución excepciones en la materia, debe concluirse que este derecho debe garantizarse en todas las etapas de un procedimiento sancionatorio, cualquiera sea su naturaleza.

 

Dado que nuestra opinión es que no debe haber un trámite privado sino que cualquier decisión para bloquear acceso a Internet debe provenir de un juez, creemos que se deben retirar estos artículos o como máximo ajustarlos para un proceso “notificación-notificación” como el canadiense indicado más arriba, en el que habría que retirar del articulado las referencias a la obligación de la ISP de retirar acceso, contenido o cuentas a los usuarios de Internet (se debería hacer extensivo a las remisiones que los artículos 4 al 7 hacen en este contexto)

 

Art. 14 Aunque el artículo fue modificado y ajustado sustancialmente creemos que las observaciones realizadas en nuestro documento anterior para el artículo 1512 se mantienen en relación con el tema de la “reincidencia”

 

II. PROPUESTAS DE ADICIÓN AL PROYECTO DE LEY

 

Hemos solicitado insistentemente que se considere la inclusión de excepciones y limitaciones al régimen de derecho de autor, frente al texto del proyecto de ley, sin embargo esto no ha sucedido porque el Gobierno interpreta que esto es competencia exclusiva del régimen comunitario andino de derecho de autor, y en consecuencia, consideramos es en ese contexto en debe darse una discusión. Al respecto, traemos estas consideraciones:

 

  1. Si así fuera en este momento en Ecuador (país miembro de la CAN) no estaría haciendo trámite un proyecto de ley que busca incluir en la legislación de ese país las excepciones y limitaciones a los discapacitados visuales13. Creemos que la correcta interpretación es que si los países tuvieron la libertad para negociar el TLC fuera de la CAN están también en la libertad de ajustar sus legislaciones para buscar los equilibrios necesarios para sus sociedades, esto, es más claro cuando hay obligaciones internacionales en ese sentido.

 

  1. Aun si acogiéramos esta interpretación y dijéramos que el caso del TLC es especial pues fue la propia CAN la que autorizó a los países miembros a negociar separadamente, lo cierto es que aunque nos gustaría abordar una reforma integral al sistema de derecho de autor en materia de excepciones y limitaciones lo que hemos solicitado es que dado que el Proyecto de Ley 241 busca cumplir con el TLC y no se limita a las disposiciones de responsabilidad de ISP (de hecho modifica por ejemplo el tipo penal relacionado con infracción al derecho patrimonial), creemos que debería aprovecharse esta oportunidad para incluir en este texto como mínimo las excepciones y limitaciones que consagra el propio texto del TLC y que otros países como Perú (también miembro de la CAN) ya han adoptado en sus.legislaciones internas como describiremos más adelante.

 

  1. Adicionalmente, aun si se mantiene la teoría de que las excepciones y limitaciones son competencia de la CAN y se decida que tenemos razón en lo que expresamos en el literal b anterior, se deberá también considerar por los legisladores colombianos que ya Colombia suscribió las convenciones de la ONU sobre discapacitados y la OEA en las que se consagra expresamente la obligación de incluir excepciones y limitaciones al régimen de derecho de autor para garantizar que éste no sea una barrera de acceso a la cultura y la educación de los discapacitados visuales.

 

Es de resaltar que aunque estamos de acuerdo con el profesor Ernesto Rengifo García en que el TLC “en lugar de contener un capítulo de limitaciones y excepciones de las obras en un entorno digital, estableció las medidas tecnológicas de protección y sus límites” y que éstas “vienen a constituir un nuevo derecho de autor, o mejor, un nuevo derecho en el área de la tecnología…”, no deja de sorprender que sea en éste tema en el único en el que se nos haya concedido al público general pequeñas concesiones, que el TLC haya previsto una serie de minúsculas excepciones y limitaciones que deberían ser integradas en las legislaciones nacionales, al respecto Cfr. Art. 16.7.4.e..

 

En este sentido, a pesar de que estamos convencidos de que el gobierno y el legislador podrían aprovechar este tema para hacer una reforma no solo a favor de los titulares sino que también genere equilibrios necesarios para la sociedad colombiana para bibliotecas, educación, usos amateurs (sin ánimo de lucro), uso de contenidos protegidos en casos de emergencias, etc., nosotros creemos que con fundamento en lo ya indicado lo mínimo que proponemos a ser incluido en el proyecto de ley es lo siguiente:

 

  1. Incluir las excepciones y limitaciones que se encuentran en el TLC y no han sido trasladadas al derecho interno de Colombia y para el efecto proponemos.

 

 

La propuesta es incluir estas excepciones en la legislación colombiana considerando además que ya otros países, como Perú14, con TLC lo han hecho.

 

Art___: De las excepciones y limitaciones: AdiciónaseAdicionase el artículo 44A a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

 

Será permitido:

 

  1. las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto a la copia de un programa de computación obtenida legalmente, realizadas de buena fe con respecto a los elementos particulares de dicho programa de computación que no han estado a la disposición inmediata de la persona involucrada en dichas actividades, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;

  2. las actividades de buena fe no infractoras, realizadas por un investigador apropiadamente calificado que haya obtenido legalmente una copia, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, y que haya hecho un esfuerzo de buena fe por obtener autorización para realizar dichas actividades, en la medida necesaria, y con el único propósito de identificar y analizar fallas y vulnerabilidades de las tecnologías para codificar y decodificar la información;

  3. la inclusión de un componente o parte con el único fin de prevenir el acceso de menores al contenido inapropiado en línea en una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por si mismo no está prohibido bajo las medidas de implementación del subpárrafo (a)(ii);

  4. actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el titular de una computadora, sistema de cómputo o red de cómputo con el único fin de probar, investigar o corregir la seguridad de dicha computadora, sistema de cómputo o red de cómputo;

  5. acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones educativas sin fines de lucro a una obra, interpretación o ejecución o fonograma a la cual no tendrían acceso de otro modo, con el único fin de tomar decisiones sobre adquisiciones; y

  6. actividades no infractoras con el único fin de identificar y deshabilitar la capacidad de realizar de manera no divulgada la recolección o difusión de datos de identificación personal que reflejen las actividades en línea de una persona natural de manera que no tenga otro efecto en la capacidad de cualquier persona de obtener acceso a cualquier obra.

  7. Usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, señalados por el Comité Intersectorial de Propiedad Intelectual (CIPI) en informes de hasta cuatro años de validez que demuestren la existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infractores; el CIPI adoptará un procedimiento administrativo, en intervalos de no más de cuatro años, para determinar si todavía existe evidencia sustancial de un impacto real o potencialmente adverso sobre aquellos usos no infractores.

 

Las excepciones y limitaciones enumeradas se aplicarán siempre y cuando no menoscaben la adecuada protección legal o la efectividad de los recursos legales contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas previstas en la legislación.

 

 

  1. Incluir la excepción y limitación que se encuentra en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU, ya suscrita por Colombia y por tanto también en mora de ser cumplida y fuera de la competencia de la CAN15

 

Art___: De las excepciones y limitaciones: Adiciónese el artículo 44B a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

 

Limitaciones y excepciones a los Derechos de Autor y derechos conexos, en relación con las personas con Discapacidad Sensorial: Las obras literarias, científicas, artísticas, audiovisuales y radiofónicas, fonogramas o fragmentos de ellas, producidas en cualquier formato, medio o procedimiento, podrán ser reproducidas, distribuidas, comunicadas, traducidas, adaptadas, arregladas o trasformadas en lengua de señas, en braille y en los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad sensorial, sin autorización de sus autores ni pago de los Derechos de Autor, siempre y cuando la reproducción, distribución, comunicación, traducción, adaptación, transformación o el arreglo, sean hechos sin fines de lucro y cumpliendo la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.

 

Art___: De las excepciones y limitaciones: Adiciónese el artículo 44B a la ley 23 de 1982 que en adelante quedará así:

 

No aplicación de las limitaciones y excepciones: No se aplicará la exención de pago de los Derechos de Autor, en la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades sensoriales, y que se hallen comercialmente disponibles.

 

 

 

 

De hecho, considerando que existe la posibilidad de iniciar un proceso judicial para llevar a cabo un procedimiento mediante el cual sea posible la inhabilitación o eliminación de material infractor o la negación del servicio de Internet a un suscriptor, estaríamos ante un escenario en el cual se desconocerían postulados de esta declaración, pues es un hecho que el poder transformador de Internet y “su importancia para la defensa de todos los demás derechos, como elemento fundamental de la democracia y para el avance de los objetivos de desarrollo”, nos llevaría a una medida extrema e injustificada, no solo porque le niega a los ciudadanos infractores la posibilidad de acceder y a divulgar información, sino porque existe mecanismos menos restrictivos y menos gravosos para los derechos del ciudadano, que permiten una protección a los derechos de los titulares de derechos de autor y la posibilidad de lograr una reparación por los posibles daños causados. 

Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras. (Documento radicado el 11 de mayo de 2011 directamente ante el Secretario General de la Comisión Primera del Senado, en el que se contienen las observaciones y sugerencias de las modificaciones que han sido recogidas a través del colectivo y trasladada al texto del proyecto de ley). Disponible para consulta pública en la URL http://redpatodos.co/blog/comentarios-juridicos-proyecto-ley-lleras/ Fecha de última consulta: 11 de junio de 2011 

Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras. Op.cit.
La mención sobre software o sistemas de filtrado de contenido no guarda coherencia, ni con el texto del proyecto, ni con la declaración toda vez que el proyecto no habla de sistemas de filtrado o software exigido por los proveedores de servicio, sentido hacer siquiera dicha mención, aún cuanto menos, manifestar que por esa razón las disposiciones del proyecto se encuentran ajustadas a lo dispuesto por la ya citada declaración conjunta. 

Las cuales fueron presentadas el pasado 1 de junio en el seno de la ONU, y que fueron por los representantes de la ONU, la OSCE, la OEA y la CADHP presentada por el Relator Especial para la Libertad de Opinión y Expresión.
Lo anterior, dado que, en el actual texto del proyecto, es en primera instancia un particular quien decide sobre la inhabilitación de un presunto contenido infractor, no se puede exigir de éste ningún análisis desde lo jurídico, o poder judicial. El actual texto no considera la posible violación al derecho a la libertad de expresión, según está redactado, podría permitir la violación de éste derecho basándose en la inhabilitación de “buena fe” por parte del proveedor de servicio, mas gravoso aún es esto cuando dispone el mismo proyecto, que por tratarse del procedimiento que él prescribe no existe ningún tipo de responsabilidad por parte del proveedor, todo esto causado por la falta de intervención, desde el principio, de un juez. 

La ONU ha declarado que el acceso a la red es un derecho humano y consideramos que es además fundamental por conexidad conforme a los arts 15,16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,28, 29 y 40 consagrados en la carta política, ya que estos requieren de una participación activa en la red por parte del ciudadano en nuestros tiempos. Además estos derechos requieren también para su pleno ejercicio que en todo o en parte se pueda contar con un acceso libre a internet y a sus arquitecturas.
Muy a pesar de lo anterior el proyecto establece un procedimiento que modifica el ya existente para la solicitud de medidas que buscan la cesación de una infracción dispuesto esto en la Ley 23 de 1982, (artículos 242 y siguientes), y establece un procedimiento diferente y único para la material infractor que se encuentra en Internet, en lugar de hacer más eficiente el procedimiento para la protección a las obras protegidas por el derechos de autor. 

Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-720 de 2007. 

Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-208
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-417 de 2009.
Cfr. RedPaTodos [Equipo Legal]. Comentarios jurídicos proyecto Ley Lleras.
Disponible para consulta pública en la URL:

Feedback

Trackbacks

  1. La hoy llamada “Ley lleras”, apunta a ser “Ley Barreras”. | DERECHO AUTOR
  2. La hoy llamada “ley lleras”, apunta a ser “ley barreras”. | DerechoTK
  3. DerechoTK | La hoy llamada “ley lleras”, apunta a ser “ley barreras”.

Comments

5 Responses to “Comentarios jurídicos ponencia primer debate Ley Lleras”
  1. Oskar Nupia dice:

    ¿excluyentes? claro miremos quien lo dice

    Los autores y artistas no están solos. Esto quedó demostrado una vez más dada la reacción inmediata de SAYCO ante sociedades y personas que de manera ilegal atacaban los intereses de sus asociados. Se trata del señor Jorge Alonso Garrido Abad y de las sociedades ASDAYC y ACSDAIC, y entre las tantas que este señor ha creado; quienes estaban recaudando de manera subrepticia los derechos de autor principalmente en los departamentos de Risaralda, Quindío, Caldas, Valle del Cauca y Tolima, burlando así los mecanismos legales existentes para protegerlos.

    Fuente: http://www.sayco.org/contenido/contenido.aspx?catID=453&conID=833&pagID=878

  2. jorge alonso garrido abad dice:

    parece que ustedes son tan excluyentes como el proyecto de Ley, pues les expresé que algún aporte podría realizar, porque las excepciones si es´tán consagradas en nuestra legislación y hasta les cité la sentencia de la Corte Constitucional, que así lo confirmaba.

    Pero veo, que poco interés tienen en una perspectiva decantada desde lo constitucional.

Deja un comentario